P2P下著作权刑法保护研究

p2p下著作权刑法保护研究

摘要：随着计算机数字技术的不断发展，p2p技术下著作权人的合法权利遭到了新的侵犯，如何更好的保护在p2p下享有著作权的作品，对刑法侵犯著作权罪中的主观目的“以非法营利为目的”，对客观行为“复制、发行”的界定以及对p2p下该罪的帮助犯的认定问题进行探讨，以期对著作权人的合法利益进行更加周延的保护。

关键词：p2p，侵犯著作权犯罪，刑法保护

一、p2p技术下著作权保护

（一） p2p技术

近年来，随着计算机以及互联网的迅速普及，社会生活发生着日新月异的变化。在知识产权方面，网络信息技术的发展也使著作权作品在存储形式、传送方式上都发生了重大变革，特别是 peer to peer (即p2p)技术的发展，用户可以不经著作权人的许可而使用受著作权保护的资源，在尽情享受其带来的便利的同时，这样的行为也使得著作权人的权利处于随时随地可能被侵犯境地。p2p，中文意思是“对等互联”或“点对点”技术，即对等互联网络技术，通过直接交换共享计算机资源和服务，它让用户可以直接连接到其它用户的计算机，进行文件共享与交换。它改变了互联网现有的这种以门户网站为中心的大型网状结构，使人们在因特网的共享行为被提到了一个更高的层次。 p2p技术的本质是，整个网络结构中不存在中心节点(或中心服务器)。在p2p结构中，每一台机器大都同时具有信息消费、信息提供和信息通讯三方面的功能，所拥有的权利和义务都是对等的。在这种软件下，用户之间可以直接共享存储于本地的文件和数据，甚至可以共享包括cpu处理能力在内的计算机资源。所有用户既是客户机又是服务器，既是资源的提供者，也是使用者和受益者。它们的角色、行为、责任和义务都是对等的。 而这样一个p2p构架的供应商仅仅是提供给广大用户一个上传下载的软件或者网站，各类作品的上传者下载者，即对其中各种作品实际的使用者在该平台上进行内容的提供、展示和各种利用。

p2p技术不仅实现了对音乐、电影、电视节目及连续剧等影音文件的免费共享和传输，而且还可以对这些影音文件进行再创造和和改编。个人消费者在享受这些受著作权保护的作品中更加主动和便利，相互分享其所拥有的资源。p2p网络服务的出现打破了著作权体系中公有领域和私有领域的界限，大量的未经授权的音乐、电视、电影、图片、软件等作品通过 p2p 未经许可下载、使用，成为网络上的免费共享信息从私有领域进入了公有领域，这种数字技术使因特网用户在没有给著作权人任何补偿的情况下即可获取与作品品质相当的拷贝，实际上将削弱著作权体系的激励作用，社会公众获得和使用这些未授权的版权作品的能力得到了扩张，导致著作权人的经济利益流失。

（二）p2p技术下我国著作权保护现状

纵观著作权制度的发展历史，任何与著作权制度相联系的科技技术的产生与应用，必然会牵动著作权制度的相应调整。从活字印刷术的发展、照相、电影技术、复印机的普及使用、家用录音机、个人计算机的出现，到目前因特网的发展以及由此催生出的 p2p 技术，都使著作权保护面临困难与调整，这也正体现了科学技术与人类所追求的价值相互磨合的过程。著作权人一向坚持在确保对其作品的控制能力的条件下才能将其公之于因特网之上。但对于p2p的普遍和分散性使其控制能力变得代价高昂。p2p 的出现使其在著作权体系调整范围之外，也是对著作权体系的颠覆。 多数观点认为，p2p网络服务实质上属于一种网络盗版行为，属于侵犯著作权。我国相关主管部门对 p2p下载站的盗版问题加大打击力度，实践中也存在对 p2p以民事侵权裁判的案例。但是，各种 p2p的下载网站层出不穷，屡禁不止，甚至用户群呈现出几何级数增长的趋势，有些侵犯著作权的行为的严重性和恶劣性已不是民事法律所可以解决的。如何将刑法引入对p2p网络服务的限制和规范，以加大对侵权行为的打击力度和对著作权人合法利益的保护，已经成为一个亟待解决的问题。

在著作权法律保护体系中，刑法保护是其中一个不可缺少的重要方面。市场经济条件下侵权行为的日益猖獗使知识产权的刑法保护功能越来越引起世界各国的重视。在新兴的网络环境下，由网络信息建构的新型空间，已经引起原有权利或利益的重新调整和分配，打破了原有与知识相关的社会关系的格局，在给原有著作权的民事法律保护或控制体系带来了极大冲击的同时也必然地使著作权的刑法保护面临着诸多新的挑战。 面对著作权人在网络环境下遭受的巨大损害，如何在著作权刑法领域应用新技术的变化而做出及时而有效的回应，使之在保护权利人权利的同时又能激励知识的创新和传播，协调好著作权人和社会公众的利益平衡，成为刑法应对网络技术发展的挑战时必须解决的问题。

二、对p2p技术下我国著作权的刑事保护构想

（一）“以营利为目的”的构罪条件应舍弃

我国刑法第217条的侵犯著作权罪和218条销售侵权复制品罪都将“以营利为目的”作为两罪的主观要件之一，其他的侵犯知识产权犯罪中均没有这一主观目的要求。在司法实践中所出现的大量行为人不以营利为目的的侵犯著作权的行为，如报复他人、损害他人名誉等行为。尽管这些行为具有的社会危害性不亚于“以营利为目的”的犯罪行为，却因为主观目的要件“营利”的欠缺而不能构成犯罪。特别是在p2p技术下，著作权人所享有的本受保护的各种资源，在海量的进入到公共领域中后，下载者仅仅以单纯的欣赏、学习的目的进行的资源下载使用，既不营利，也不是打击报复，数以万计的无偿被下载利用行为也会给著作权人的合法权益带来损害。但“以营利为目的”的主观要件的限制就使得以上这些行为都无法得到规制，著作权人的合法权益也因此没有办法得到周延的保护。

在我国，认定某一行为是否成立某种犯罪，即是考察该行为是否符合某罪的构成要件：犯罪客体、主观要件、主体和客观方面四个要件，认定侵犯著作权犯罪时也不应有例外。但如今，随着社会的日新月异，新的科学技术的发展，侵权的手法也多样化，比如p2p下对享有著作权的作品的无偿的无限制的任意下载行为。在传统的侵犯著作权犯罪中，“以营利为目的”的主观目的的大帽子一扣，就放纵了很多本应得到规制的行为，造成该罪犯罪圈的缩小。

同时，对现行刑法“以营利为目的”的规定来分析来看，营利的目的虽然能够反应出行为人的主观恶性严重，同没有这种心理状态的犯罪相比，这种营利目的指导下得侵权行为更加说明行为人应当受到谴责与非难；在营利目的下得行为人也可能会更积极主动和反复实施某种犯罪行为，而且导致行为人扩大犯罪行为的规模和加重危害结果。将“以营利为目的”设置为犯罪构成要件之一有其合理性。但是，在现实中，有其是计算机技术日益发达的今天，以营利为目的复制发行他人作品等行为侵害了他人的著作权，借助p2p无节制无偿的下载复制他人的作品的行为也会侵害他人的著作权，包括以损毁他人名誉或以报复为目的复制发行他人作品的行为也损害了他人的著作权。后两种行为对著作权的侵害后果并不因为其不具有盈利的目的不同而有本质的区别。

从主观上来说，虽然“以营利为目的”的行为人比不以营利为目的的行为人更应受到谴责和非难，但是

这种差别并非是罪与非罪的界限，更多是一种量刑上的谴责因素，即使不在主观要件中予以规定，仍然可以作为量刑情节通过量刑体现出来；倘若规定了“以营利为目的”则完全排除了本质上具有社会危害性的行为，反而变成了“量决定质”了，这不符合哲学的基本原理。因此，我们应以“质”为标准决定一个行为是否构成犯罪，而将“以营利为目的”这个“量”纳入到量刑中予以考虑。只有这样，才能最大限度发挥刑法对著作权的保护作用。 因此，笔者建议，对于我国刑法第217条的侵犯著作权罪和218条销售侵权复制品罪中“以营利为目的”的主观目的的构罪条件应予以舍弃，这样才符合当下我国在刑事司法实践中处理侵犯著作权的各种新的行为方式和手段，也更好的保护著作权的合法利益。

（二）“复制、发行”行为的界定

刑法第217条侵犯著作权犯罪所规定的客观行为方式中有“复制、发行”这两种具体的行为。在p2p下，复制和发行行为的内涵应如何界定，值得说明。

20__年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》第十以条第三款确认了通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。在p2p数字技术支持下，大量的未经授权的音乐、电视、电影、图片、软件等作品通过网络，被用户反复无偿的上传、下载的使用行为是不是也是本罪行为方式“复制发行”的应有之义呢？

所谓“复制”，顾名思义就是把某种事物通过一定的方式再现出来。与传统的复制不同的是，利用网络传播手段侵犯著作权的复制包括将他人原本的文字资料转化为数字化的虚拟资料这种载体改变内容不变的复制和直接由数字化的虚拟资料复制为虚拟资料的复制两种情形。应该说，p2p数字技术之下的通过信息网络对享有著作权的作品的反复的下载行为也应是本罪复制的内涵。在数字化的背景下，随着科技的发展，人们可以很方便地将纸质形式的作品以数字的形式再现出来，从切实保护著作权人的权利出发，我们认为，只要这种转换最终能使原来作品的内容得以再现，就应当认为是“复制”。

其次是“发行”的界定。一般认为，将“利用信息网络传播”的行为认定为发行是刑法的扩大解释。在网络出现普及后，作品的传播方式并不局限与传统的“发行”，如直接的出售、出租、展销等有形的形式，而且还应包括无需经过有形载体的传播就能够为公众所获悉的方式，比如p2p下，用户在特定网站中对作品的下载行为，也是一种发行行为。有的国家和地区持肯定态度。例如，美国法院和学术界就普遍接受通过网络公开传播作品构成“发行”的观点。在napster案中，美国第九巡回上诉法院认为p2p软件用户未经许可将音乐文件置于“共享区”供其他用户检索和下载的行为构成“发行”行为，侵犯了版权人的“发行权”。美国最高法院在对“诉纽约时报案”的判决中再次确认：“未经许可将作者的文章置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或下载的行为构成了对作品的“发行”。我国香港特区某地法院在陈乃明案中也认为，被告通过信息网络技术传播电影的行为是对电影的“发行”，构成了刑事犯罪。 因此，实践中，在p2p数字技术支持下，用户对享有著作权保护的他人作品的利用，在客观行为方面完全符合刑法所要求的“发行和复制”，两高20__年的司法解释也是符合罪刑法定原则的，是合理的。

（二） p2p网络服务提供者的刑事责任探究

实践中，若p2p软件终端用户以营利为目的，未经著作权人授权，上传侵权录音录像制品的数据文件，通过p2p网络技术传输给其他终端用户，供其下载或者在线视听。对于终端用户，如果违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪毫无疑问，但对于p2p网络服务提供者提供p2p网络平台给网络用户的此种行为是否和p2p软件终端用户成立共犯，p2p网络服务提供者是否成立帮助犯呢？这些问题都需要结合p2p技术特点与刑法对帮助犯的特殊要求来分析。

根据我国法律的有关规定，网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务，如 《关于维护互联网安全的决定》第7条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”这意味着网络服务商若不移除相关内容有可能要负上不作为犯罪的刑事责任。并且国内外司法实践中，网络服务商被赋予对网络使用者所传播的内容担任过滤机制角色的做法则屡见不鲜。 对于早期的 p2p技术而言，终端用户使用 p2p软件必须依赖于网络服务商提供的编目和检索服务，网络服务商与终端用户之间存在一种持续性关系。当网络服务商主观上明知网络用户正在利用其提供的服务实施侵犯著作权的犯罪行为时，应及时采取措施予以阻止，如果放任上述行为的继续，从而对著作权人造成损害，则是在具有主观故意的情况下，为犯罪行为提供了实质性帮助。因此，在此种情况下，p2p网络内容服务用户在行为性质上构成侵犯著作权犯罪的实行犯，而 p2p网络内容服务商则因其提供编目、检索服务以及高速数据传输技术，构成了侵犯著作权犯罪的帮助犯。

随着计算机技术的发展，如今的p2p技术已经摆脱对中心服务器的依赖，具有直接搜索其他同类软件用户计算机中“共享区”的功能，即不需要借助于任何网络媒介的中心服务器进行文件搜索。各种数据文件是在p2p网络服务用户之间直接进行交互，并未经过提供p2p交换技术的网站。但是，p2p网络服务用户下载并安装p2p软件后，只有在运行p2p系统之后才能自动登陆到p2p网站并在此平台上从事数据传输行为。 在当下的技术水平之下，尽管p2p网络服务提供者并没有提供编目、检索服务，没有对侵权信息进行任何实际参与或有任何实际控制意图，但是，p2p网站经营者提供协助网络传输服务的行为与其网站的用户成功地非法传输各种侵权作品的行为之间具有因果关系，在行为形式上与侵犯著作权罪的帮助行为相吻合。在p2p网络服务者存在过错的情况下，从行为性质来说，如果网络用户构成侵犯著作权罪的实行犯，p2p网络服务提供者亦可以构成侵犯著作权罪的帮助犯。

三、结语

数字技术给作品的创作和传播、使用带来了深刻变化，也对著作权作品的保护提出了挑战。p2p技术之下，各类著作权作品在网络和用户之间进行高速、海量传输，而对此的法律规制又不尽完善，实践中很有可能被一部分人利用来牟取利益，从而侵犯著作权人的合法利益。因此，刑法作为权利保护的最后一道屏障，必然要对p2p下著作权人给予更多关注。当然，随着国家法治化进程的不断加快与进一步深化，对知识产权的保护力度也越来越加强，20__年最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合了《关于办理侵犯知识产权刑事案件使用法律若干问题的意见》，这也是继20__年和20__ 年后国家司法部门再一次对我国刑法中有关侵犯知识产权的相关问题进行的司法解释，其中也不乏对利用网络信息侵犯著作权的问题的回应。但随着网络技术的不断发展与成熟，p2p技术下著作权保护也可能会呈现出更加多样、复杂的情况，因此，除借助国家公权力的保护之外，还期望我国的知识产权界能逐步建立起权利保护的良好氛围。（编辑：琛哥）