时间：2023-03-06 11:13:29
企业为其他主体提供担保，是一件极具风险的事情，但也是经济活动中不可避免的事情。因此，“企业对外担保应当慎之又慎”这句话的含义，并非对其他企业的担保要求一概拒绝，而是要预先作好防范的准备，到时候能够对冲风险，这包括提供担保前要签定完备的、足以保障自身权益的各种法律文件，要按照有关规定履行批准或登记手续，也包括在面临担保责任时的灵活应对和对相关法律文件的深入理解。
互为母子的两家公司同时为另一家企业提供担保，却只有母公司与对方企业的股东签定了反担保协议。一旦真的发生了担保赔偿责任，如何来承担责任也很有学问，而此时的种种运作必须要基于事前的种种准备。
担保人变成了还债人
1999年11月24日，红帆公司与锦绣公司、工发公司签订《股权质押协议》。该协议约定：美辰公司向某外资银行（以下简称“外资银行”）申请3000万美元贷款，由红帆公司向外资银行提供担保；锦绣公司、工发公司向红帆公司提供反担保，包括以其各自持有的美辰公司全部股权（各50%）为红帆公司设定股权质押；若因任何原因导致红帆公司向外资银行承担了对美辰公司贷款的担保赔偿责任，红帆公司有向锦绣公司、工发公司所质押股权的经济追索权或处置权；锦绣公司、工发公司承担担保责任的期间为红帆公司向外资银行承担责任后的五年内。
1999年12月5日，红帆公司向外资银行出示《担保书》承诺：红帆公司同意为美辰公司向外资银行申请的3000万美元贷款提供担保；如美辰公司违约，未按借款合同偿还贷款本息，由红帆公司承担连带保证责任，代为偿还。
1999年12月17日，美辰公司与外资银行、德晶公司（红帆公司之子公司）签订《保证合同》，约定：美辰公司向外资银行借款3000万美元；德晶公司对该笔贷款向外资银行承担连带保证清偿责任；保证期限自主合同生效开始至主合同失效时止。
1999年12月24日，红帆公司、德晶公司、锦绣公司和美辰公司签订《关于履行美辰公司与外资银行3000万美元借款保证合同的协议》。该协议约定：锦绣公司作为美辰公司全体股东的全权代表签订本协议；德晶公司以由红帆公司承担保证责任为条件签订了《外资银行贷款保证合同》。锦绣公司、美辰公司、德晶公司确认，红帆公司是美辰公司与外资银行借款合同的实际担保人，当美辰公司无能力履行该借款合同约定的还款义务时，经外资银行同意，由红帆公司向外资银行承担还款的保证义务。红帆公司承担保证责任的方式包括：直接向外资银行还款、以自己的名义与外资银行重新签订借款合同、以自己公司所有的资产偿还贷款；德晶公司声明：基于锦绣公司、美辰公司和红帆公司的要求，自己充当了美辰公司与外资银行借款合同的共同担保人，实际连带保证人应为红帆公司。红帆公司、美辰公司和锦绣公司对这一声明予以确认。
到了2003年，由于美辰公司到期没能偿还贷款，红帆公司与外资银行于当年9月22日签订《外资银行美元借款合同》，其中虽然认定美辰公司与外资银行签订的借款合同由德晶公司提供担保，但同时约定由原保证人控股公司红帆公司承担美辰公司到期贷款的还款责任；截止2003年7月21日，该笔贷款余额1700万美元。
外资银行于2003年9月24日向美辰公司发出公文，其内容是：外资银行已收悉美辰公司《关于由红帆公司偿还外资银行借款的申请函》；红帆公司已经承担了美辰公司与外资银行借款合同项下的全部还款义务，履行了担保责任；外资银行与美辰公司的借款合同终止。
外资银行于2004年1月11日作出的文件《关于美辰公司原贷款项目担保情况的说明》指出：在美辰公司向外资银行申请贷款项目的评审过程中，外资银行曾收到红帆公司的《担保书》；因该项目风险较大，外资银行要求增加德晶公司提供担保；贷款到期后，美辰公司无力偿还，外资银行多次与红帆公司协商，要求红帆公司根据曾出具的担保书履行实际的担保责任。于是红帆公司以保证人的身份与外资银行签订《外资银行美元借款合同》，约定“为更好地履行保证责任，保证外资银行贷款的偿还，由红帆公司承接债务并负责偿还。”红帆公司已向外资银行偿还了美辰公司逾期未还的贷款本息。
担保人将反担保人告上法庭
由于红帆公司已经按照《担保书》和《外资银行美元借款合同》的约定，应外资银行的要求向其履行了全部还款义务，而其子公司德晶公司却并没有按《外资银行贷款保证合同》的约定履行连带保证担保责任，加之借款人美辰公司已丧失偿债能力，因而红帆公司准备根据《股权质押协议》和《担保书》向锦绣公司、工发公司主张股权质权或反担保责任。但是，锦绣公司、工发公司认为承担担保责任者及担保人是德晶公司而非红帆公司，因此拒不按照《股权质押协议》的约定履行上述义务。
红帆公司因锦绣公司、工发公司拒绝按有关合同履行担保义务而将其诉诸法院。一审法院认为，美辰公司与外资银行借款合同的担保人为德晶公司而非红帆公司，红帆公司承担的是因《外资银行美元借款合同》而产生的还款义务而非担保赔偿责任，故《股权质押协议》约定的条件未成就，红帆公司无权根据《股权质押协议》要求锦绣公司、工发公司承担经济赔偿责任或要求处置锦绣公司、工发公司的质押股权。一审法院因此裁定驳回红帆公司的诉讼请求。
红帆公司显然无法接受这一裁定。
根据中国《担保法》和《合同法》的规定，进行资金借贷可以由第三方提供连带责任的保证。并且，德晶公司为美辰公司向外资银行借款提供担保获得了有关政府主管部门的批准。因此，德晶公司、外资银行和美辰公司之间形成的保证担保法律关系确是合法有效的。但是，红帆公司也向外资银行出具了《担保书》，且红帆公司的这一承诺得到外资银行的同意并在外资银行《关于美辰公司原贷款项目担保情况的说明》中进一步得到确认。并且，红帆公司为美辰公司向外资银行借款提供担保也获得了有关政府主管部门的批准。因此，红帆公司与外资银行之间因《担保书》也形成了合法有效的担保法律关系。
红帆公司因此认为：对于认定红帆公司与外资银行之间连带保证担保法律关系具有重要意义的《担保书》，在一审裁定认定的事实中根本没有提及，表明该裁定遗漏了案件的重要事实。
其次，一审裁定仅根据《外资银行贷款保证合同》这一事实就认定红帆公司不是美辰公司向外资银行3000万美元借款的担保人是错误的。
那么，红帆公司与外资银行之间因《外资银行美元借款合同》形成的法律关系的性质及其法律效力又如何呢？首先，合同并未规定德晶公司是美辰公司向外资银行3000万美元贷款的唯一担保人。也就是说，就这一贷款而言，完全可能存在着除德晶公司提供保证担保之外的其他担保人和其他担保方式的可能性。其次，该合同前言部分明确指出：“原保证人控股公司红帆公司承担了到期贷款的还款责任。”由此可见，这份合同名为“借款合同”，实际上是对红帆公司承担保证担保责任的细化和具体描述。由此，红帆公司与外资银行之间因《外资银行美元借款合同》形成的法律关系并不是形式意义上的借款关系和债务承接关系，而是实质意义上的对保证担保法律关系的进一步确认和具体化。尽管《外资银行贷款保证合同》确实规定了德晶公司是此笔借款的担保人，但却不能因此而否认红帆公司依据《担保书》和《外资银行美元借款合同》而向外资银行就此笔借款充当了另一担保人的角色。
同时，红帆公司对于一审裁定中“红帆公司向外资银行还款行为可视为德晶公司履行了保证责任”、“不能将红帆公司视为美辰公司的保证人”、“红帆公司承接了美辰公司对外资银行的债务”等观点，也不能认同。
另外，根据中国《担保法》、《合同法》和《公司法》的相关规定，有限责任公司的股东可以以其持有的公司股权为他人履行债务提供股权质押担保。因此，在有关各方按照《股权质押协议》的约定和法律的规定履行了在美辰公司股东名册上注明股权质押情况的前提下，红帆公司与锦绣公司、工发公司因《股权质押协议》形成了股权质押形式的反担保法律关系。同时，《股权质押协议》还约定，因任何原因导致红帆公司向外资银行承担了对美辰公司借款的担保赔偿责任，红帆公司有权向锦绣公司、工发公司要求按其所占美辰公司股权比例承担经济赔偿责任。上述股权质押形式和保证形式的反担保法律关系符合中国《担保法》和《合同法》的相关规定，具有相应的法律效力。
于是红帆公司提起了上诉。二审法院裁定撤消一审裁定，发回一审法院重审此案。最终，一审法院在重审此案的过程中，充分考虑了《担保书》和《外资银行美元借款合同》对此案法律性质的影响，认为红帆公司承担了对外资银行的担保责任，因而《股权质押协议》约定的条件成就，锦绣公司、工发公司应当承担经济赔偿责任或质押担保责任。
提供对外担保要谨慎
企业为其他主体提供对外担保，是一件风险很大的事情，完全可能在主债务人未偿还债务的情况下向主债权人承担担保责任。因此，企业为其他主体提供对外担保应当慎之又慎。
上文所述的这起涉外担保纠纷案揭示了对外担保所承担的法律责任。本案有意思之处，在于存在两个担保法律关系，而两个担保人是母子公司。子公司德晶公司已经提供了担保，母公司红帆公司从防范风险的角度考虑本不应再提供担保。然而在本案中，如果由子公司德晶公司承担担保责任，考虑到担保关系的主债务人即美辰公司已经没有偿债能力，因此子公司德晶公司向美辰公司追索债权已经没有实现的可能性。但在本案中，正是由于母公司红帆公司承担了担保责任，使其他主体（锦绣公司和工发公司）承担经济赔偿责任的条件成就，从而使它们向母公司红帆公司承担了责任，这样就间接保护了子公司德晶公司的利益。一起本应是对企业不利的担保事件，却在特殊条件下化解了企业面临的巨大风险，实在令人回味。
横祸突飞而至，醉酒丈夫撞坏妻子双腿
今年35岁的王彩霞是浙江衢州人，她曾有过一段短暂的婚姻，离婚后独自一人来到杭州打工，直到认识了同样离异的石中原。石中原长她6岁，还有一个儿子。石中原在一家旅行社做司机，王彩霞则在一家百货公司上班，2007年1月，两人正式登记结婚。
2007年8月14日下午，下了班的王彩霞刚回到家，就接到了石中原的电话，让她去参加聚会。席间，石中原与几个朋友推杯换盏，一直喝到凌晨一点多，石中原才在妻子的搀扶下，跌跌撞撞地走出酒吧。王彩霞埋怨道：“早上四点钟你就要去单位，看你快醉成一摊烂泥了，我用电动车载你回家吧!”没想到，醉熏熏的石中原说什么也不干，他歪歪倒倒地爬上大客车，说：“我的开车水平高着呢，放心好了!”王彩霞说什么也不让他开车，拉扯着石中原让他下来，无奈石中原身强力壮，就是不肯下车，王彩霞只好作罢，与他商量道：“我在前面骑车，你在后面跟着我，慢慢开!”石中原答应了。 王彩霞一边骑车，一边担心地不时向后面看，生怕丈夫撞出什么乱子。在行至一个十字路口时，她很自然地停下车子，等待绿灯。可就在她停车的一刹那，突然，王彩霞觉得有什么东西重重地撞击在她的身上……
等她醒过来时，已躺在医院里了。他该不会再撞倒其他人吧?想到这里，王彩霞的心再次揪紧了。随后，王彩霞忍着巨痛，开始拨打石中原的手机，可手机关机。这么久了，丈夫怎么还不来看自己呢?可是直到检查结果出来，王彩霞也没见到石中原的影子。
检查报告上明确写着，王彩霞的头部、后背均不同程度受伤，左小腿要截肢。“不可能，怎么会这样?”面对伤情，王彩霞一下子大哭起来。一旁的医生安慰道：“你先别难过，现在要抓紧时间做手术，你快让家人来签字!”“家人?”王彩霞不知道最亲近的丈夫在哪里，在这最危难的时刻，她最想得到丈夫的关爱。迫不得已，王彩霞流着泪拨通了哥哥的电话。
被截去了左小腿的王彩霞伤心地躺在病床上，心里像打翻了五味瓶。石中原为什么还不来医院?他会不会开车再撞伤别人?
原来，那晚石中原开车把妻子撞倒后，意识模糊的他继续往前开，因为车子的制动有问题，车子向前滑了很长一段才停下来，一些好心的目击者以为他要逃逸，把他痛打了一顿，直到交警的出现并把他带走。
得知这些，王彩霞百感交集，对前来取证的交警说：“警察同志，石中原是我的丈夫，不是故意撞我的，你们放了他吧。”在交警的许可下，王彩霞连忙让哥哥去为丈夫办保释手续。
一个是肇事者一个是受害者，那起离奇的交通事故
8月15日下午，石中原被保释出来。一进病房，石中原就愧疚地低下了头，不敢看王彩霞一眼。而王彩霞一看丈夫沮丧的样子，真是又爱又恨，她不无委屈地叫了一声：“老公!”泪水随之流了下来。石中原赶紧上前为她拭泪，语无伦次地说：“对_不起……都是我的错，我……真该死!”王彩霞忙打断他：“快别这么说，谁也不想这样的。”她越是这样，石中原越是自责，他多么希望这是一场噩梦啊。两人相对无言，原本一对恩爱的夫妻，现在一个成了交通肇事者，一个成了交通肇事受害者，怎么能不尴尬万分呢?
而摆在眼前的事实，让他们简直不敢面对。他们正式结婚还不足一年时间，本来生活得平静开心，两个苦命的人儿以为从此就找到了终生的幸福，没想到天降横祸，生活突然间乱成了一团麻。王彩霞从此成了残疾人，不能再出去工作，一家人的生活将靠石中原一个人维持。而石中原惟一可以称得上安身立命之本的技术就是驾驶，这次因酒后驾车肇事，他的驾照很可能被吊销，没有了驾驶资格，他拿什么挣钱呢?夫妻俩都为未来惆怅不已。
住院期间，石中原和王彩霞小心翼翼地相处着，曾经亲密无间的他们生怕哪句话会让对方难堪。8月20日，王彩霞让石中原去交警队把案子结了，免得以后又生事端。可是石中原却说：“有什么好结的，我们是夫妻，我对你的伤害是无意的，这是我们的家事，跟交通肇事不一样，有必要到交警队解决吗?”王彩霞认为不妥，后来又几次劝他，可石中原一直拖着没去。时间一久，王彩霞也忘了此事。
8月31日下午，准备做背部手术的王彩霞一直没等到丈夫来签字，她正在困惑，却接到了婆婆打来的电话，说石中原被拘留了。王彩霞一下子慌了神，她告诉医生，今天的手术她不做了，她要去找丈夫。医生担心这样会影响伤情，但是王彩霞已顾不了那么多了，她心急火燎地向交警队赶去。
一位警察对王彩霞说：“你虽然是肇事者的妻子，但这并不能为他免去罪责。何况你来晚了一步，为什么不早点来结案呢，现在案子已经移交到检察院了。”
王彩霞非常难过，自己现在没了左小腿，说什么也不能再没了丈夫啊!如果丈夫受到处罚，将来谁来照顾自己呢?接下来的一周，她又托人去为丈夫求情，但都没有奏效。转眼到了9月7日，病床上的王彩霞接到了检察院的电话：“石中原的案子已移交到了这里，但鉴于你们是夫妻，情况太特殊，如果你同意担保，我们就可以不批捕他。”听到这里，王彩霞的精神为之一振，她立即回答道：“我当然同意!”考虑到王彩霞行走不便，对方要她写一份担保书交到检察院时，王彩霞急切地说：“我这就赶过去，没关系的。”
在检察院，王彩霞看到了婆婆，婆婆以为儿子被捕是媳妇告状所导致的，对她态度十分恶劣，王彩霞来不及向冷脸的婆婆解释，而是尽快地把写好的担保书交到了检察官那里，恳切地说：“石中原虽然做错，了，但是没有他就没人照顾我，求你们看在我家实际困难的情况下，放了他吧!”说到这里，王彩霞又看了一眼不远处的婆婆，悄悄地对检察官说：“我想请你们帮一下忙，让我婆婆把我拖欠的医药费给交了，好吗?”
其实，出事后王彩霞最担心的就是医药费。由于两人没有孩子的负累，石中原的儿子一直跟着奶奶生活，所以他们都是“月光族”。石中原每月3000多元的工资很多在麻将桌上输掉了，在朋友聚餐时吃喝掉了；而王彩霞每月只有1000余元，除去吃喝开支也没有什么积蓄。车祸发生后，丈夫和婆婆已付过几次医药费了。可是眼下又欠下一大笔，医院早就催她办理出院手续。
检察官同情王彩霞的遭遇，就到她婆婆面前说起了医药费的事，没想到她一口就回绝了：“我们早在10年前就分家了，儿子的事我管不了!”检察官一听，严肃地说：“你们怎么能这样呢?她连腿都没了，以后的生活都成问题，你们能眼睁睁看着不管?再说了，石中原要是撞了别人，你们家岂不是要掏几十万的赔偿金。怎么撞了媳妇。反倒想不明白了?”婆婆依然不说话，检察官气愤地说：“你们如果还是这种态度，我们就不让王彩霞担保，石中原也放不出来。”
一旁的王彩霞早已是泣不成声。其实，她也理解婆婆的难处，住院这些天，婆婆时常来看她，她也非常感激。但这些年，婆婆为石中原这个儿子真是操碎了心，她既要照顾着孙子，还要为石中原的生活担心。终于等他重建了家庭，本以为可以长出一口气了，没想到又出了这样一桩事。其实，她也在心里对王彩霞怨恨不已，明知石中原醉得不成样子，为什么还让他开车呢?王彩霞有口难辩，但也深知婆婆完全有理由拒绝自己，但现在她和丈夫都已囊中空空，婆婆是惟一的救命稻草了，她多么希望婆婆能在这个节骨眼上伸出援手啊!
第二天，石中原的父母亲都来到了医院，他们开门见山地对王彩霞说：“你如果肯出担保书我们就给你1.5万元，然后我们再出两万元来保石中原。”公婆的冷漠让王彩霞心生寒意，这难道是一场交易吗?交易的双方哪个价值更大?公婆的眼中只有儿子，哪里把她这个媳妇看成是一家人?虽然全家人都盼着石中原被放出来，可是又有谁会为她今后的生活考虑过呢?
当时，王彩霞无法决定。可是，不出具担保书，石中原就会坐牢，做妻子的于心何忍?然而，一旦出具了担保书，谁能为自己今后的人生负责?那几天，王彩霞日日夜夜都在考虑这些难题，巨大的精神折磨几乎让她崩溃。可是，一想到出事以来，婆婆一家人的态度，王彩霞的心就在滴血，最后她决定，不为丈夫出具担保书。
2007年9月14日，石中原以涉嫌交通肇事罪被批准逮捕，而王彩霞的伤情经法医鉴定，属六级伤残。
妻子告丈夫索赔68万，那场惨烈的家事风云
在医院苦熬了1个多月后，9月17日，王彩霞在哥哥的搀扶下总算出院了。至此，她已借了数万元钱才把拖欠的医疗费补上。
王彩霞知道，家肯定是回不了了，因为那是石中原的房子。思前想后，她只好去了一家假肢厂，打算装假肢。在假肢厂办好入住手续，王彩霞悲从中来，在人生最艰难的日子里，没有丈夫的陪伴也没有了家，而且装假肢所需要的4万元钱还不知从哪出……
9月20日，一个自称是石中原律师的人来找她，王彩霞的精神为之一振，没等那人说明来意，她急切地说：“石中原在拘留所里好不好?他一定受了不少罪吧?他是不是特别恨我?”说着说着，竟然心疼得流下了眼泪，石中原毕竟是自己相亲相爱的丈夫，也曾给了自己许多温暖和感动。
这时，律师说：“石中原让你看在夫妻情分上，出具担保书，他好早一点恢复自由。”王彩霞一听，不由得有些失望，说：“他让你来就单纯为了这个，他有没有问过我现在伤好得怎样了?住在哪里?过得好不好?”律师没有回答，王彩霞明白了，丈夫哪里是关心她，分明没有把她当家人看待，如今不仅把她撞残了，连医疗费也不愿意出，丈夫啊，你的真情在哪里呢?想到这里，王彩霞的心都碎了，她看清了丈夫的真面目，石中原是不会作为丈夫或交通肇事者来对她负责的，她还有什么好担心的?她决定为自己的权益去抗争。
王彩霞平静地对律师说：“只要石中原为我付4万元的假肢费，我保证出担保书。”律师没有回答，王彩霞看得出，这个愿望依然不能实现。王彩霞的心在滴血，别说石中原是他的合法丈夫，就是外人把她撞残了，做丈夫的也不会冷漠至此吧? 2007年12月20日，王彩霞狠下心来，将石中原列为第一被告，旅游公司列为第二被告，保险公司列为第三被告，以“交通事故损害赔偿纠纷”为由，向石中原公司所在地法院提起民事诉讼，索赔68万元。其中医疗费用14641元，残疾赔偿金73350元，精神抚慰金4万元，残疾辅助器具费用52.2万元……
2007年12月24日，法院对石中原交通肇事案作出一审判决，石中原被判处拘役5个月。得到这个消息，王彩霞正带着复杂的心情为筹钱装假肢而奔波，终于在东拼西凑之后，于12月28日装上了假肢，总算可以行走了。谁知，仅仅几天后，她又不小心摔了一跤，造成左腿骨折，被迫再次住院治疗，医药费依然让她愁肠百结。她只好借遍亲友，心中的苦楚就别提了。
石中原交通肇事案一时间引起了市民的极大关注。杭州市民梁先生说：“这真是闻所未闻的稀罕事，丈夫把妻子撞残却不愿承担责任，他简直给所有做丈夫的男人丢脸。其实，生活中也有好多这样的人，他们为了照顾患病的妻子，不惜倾家荡产甚至负债累累，这个石中原真是个反面典型啊!”
但是也有人提出不同意见，一位不愿透露姓名的女士说：“其实，王彩霞完全可以先担保丈夫出来，只要丈夫在，什么事情都好办。可她现在搞得丈夫坐了牢，她又索要巨额赔偿，这哪像一个妻子做出来的事?”
人们议论纷纷，原本恩爱的夫妻情感仅仅因为一场车祸就支离破碎，这样的感情是不是太脆弱了，难道真的是夫妻本是同林鸟，大难来时各自飞吗?
鉴于案子的复杂性，诉讼双方莫衷一是。王彩霞的辩护律师认为：“法律规定，夫妻双方在婚姻存在的前提下，财产属双方共有，由于此案的特殊性，本案在诉讼始就要对财产进行公平的一分为二，这样如王彩霞胜诉，她就能向丈夫进行相应的索赔。”
但作为第二被告、旅游公司的律师则这样表示：“假如法院的判决对旅游公司不利，公司就会石中原。理由是，车祸发生时，并不是在本单位工作期间，石中原自行驾车由此造成车祸，公司不仅不承担任何的连带责任，而且还会向石中原索赔。因为他们夫妻关系还没解除，这笔索赔理所当然应该由夫妻二人共同承担，如此一来，王彩霞不仅得不到赔偿，反而还会承担赔偿费用。王彩霞会在绕了一圈后反而得不到任何赔偿，她仅仅能得到的也许只有保险公司支付的5.8万元‘交强险’赔偿款。”
这起离奇的法律诉讼，就连办案法官也备感棘手。眼见王彩霞一个人生活无着，又丧失了劳动能力，他们既同情却又无能为力，而王彩霞也在时刻期盼着法院再次开庭时，法律能为她伸张正义，她只要能得到她该得的就很满足了!
(为保护当事人隐私，文中人名等已进行技术处理)
股权转让起纠纷
1994年2月26日香港的两家公司A公司与B公司签订了转让在香港注册的C公司部分股权的协议（以下简称“股权转让协议”）。股权转让协议的主要内容如下：
A公司将其持有的C公司200万股的股权转让给B公司，股权转让款共8000万元（港币，下同）。在合同签订当天，B公司支付1000万元给A公司，余款在合同签订之日起7日内付清。股权转让协议还约定，如果由于股权转让协议而发生索赔要求或其他纠纷，适用香港法律，均服从于香港最高法院的管辖。
1996年2月28日，A公司、B公司签订《付款补充协议书》（以下简称“还款协议”），约定：根据股权转让协议，确定还款计划为，A公司在1996年3月5日前办理有关股权转让手续，B公司必须在1996年8月23日分期还清全部剩余股权转让款7000万元。
3月3日，A公司与B公司签订《抵押担保书》，约定B公司以X房产（该房产归属于C公司在上海投资设立的外商独资企业D公司）作为B公司向A公司还款的抵押物，B公司作为还款担保人，当B公司未能按时还款时，债权人A公司可以随时办理抵押物登记。
3月26日，A公司与D公司签订《保证合同》，约定D公司愿意为B公司向A公司按时还款承担保证还款责任,保证期限为以最终清偿所有债务完毕为止。（特别需要说明的是，代表D公司在《保证合同》上签章的甲某同时是A公司的董事，且由于D公司的股东变更，导致甲某在1996年3月1日被D公司董事会决议免去D公司董事长职务。但在法律手续上，直到同年7月28日D公司的董事长才经工商核准登记变更为他人。）
但是，截至A公司之日，B公司并未按照有关合同的约定按时还款。
1998年5月20日，A公司向内地人民法院提起担保纠纷诉讼，请求判令B公司支付股权转让钱款和迟延利息，判令D公司承担连带清偿责任。
A公司在书中陈述的主要事实和理由是：（1）B公司并未按照合同的约定向A公司按时支付股权转让款，因此应当按照合同的约定向A公司承担支付该股权转让款和迟延利息；（2）按照《抵押担保书》和《保证合同》（以下合称“担保合同”)的约定和中国法律的规定，D公司作为担保合同的担保人，在B公司未清偿债务的情况下，应当以担保物以及自身其他财产就偿还股权转让款向A公司承担连带还款责任。
D公司的主要答辩是：（1）股权转让协议中明确约定“本合约应以香港法律解释及适用于香港法律，本合约各方同意当在有关合约有任何纠纷或追讨时，均接受香港法庭审决。”因此，D公司提出管辖权异议，认为本案债权人A公司、债务人B公司均系香港法人，D公司只是担保人，故本案应由香港法院管辖。（2）本案所涉担保属于对外担保，未经批准、登记应为无效；本案保证合同是D公司董事甲某以公司资产为公司股东提供担保而签订，依法应当认定为无效；且甲某是同时分别代表双方当事人进行同一民事担保活动，是一个典型的双重行为，明显损害了D公司的合法权益，依法应当认定为无效；甲某被免除公司董事长职务后仍然冒用D公司的名义提供保证担保，应当认定《保证合同》无效。
争议焦点是管辖权问题
本案争议的焦点问题是：（1）内地法院是否对本案享有管辖权，应适用什么法律。（2）在B公司未按照还款协议的约定向A公司支付相应款项的情况下，D公司是否应当依据担保合同的约定向A公司承担连带清偿责任。就认定这一问题，实际上涉及到如下几个问题：本案对外担保未经批准和登记是否有效；甲某在担保合同签署当时能否代表D公司在合同上签字；甲某作为D公司董事能否以公司财产为B公司的债务提供担保；甲某能否同时代表A公司和D公司在担保合同上签字。
内地法院对《股权转让协议》所产生纠纷是否享有管辖权并适用中国法律呢？由于《股权转让协议》是两个香港法人在香港订立的协议，约定该协议适用香港法律且服从于香港最高法院管辖，因此根据当事人意思自治的民法原则，内地法院并不对因《股权转让协议》所产生之纠纷享有司法管辖权，且不能依据中华人民共和国法律对该协议进行解释和裁判。
内地法院对还款协议以及担保合同所产生纠纷是否享有管辖权并适用中国法律呢？最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定，凡民事关系的一方或双方当事人是外国人的，为涉外民事关系。中国《民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。中国《民法通则》第142条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
由于在还款协议和担保合同中有关当事人协议选择了由中华人民共和国法院管辖并适用中华人民共和国法律，因此内地法院对还款协议和担保合同所产生纠纷享有管辖权并有权适用中国法律进行审判。
中国《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。而上文已经谈到，由于《股权转让协议》协议选择香港法院和香港法律作为审理的机构和依据，因此内地法院无权就《股权转让协议》所产生纠纷进行审理。但是，由于还款协议约定选择以内地法院和内地法律作为管辖法院和适用法律，因此内地法院可以对还款协议所产生之纠纷进行审理。
主合同即还款协议的存在和有关事项的认定，是依法确定从合同即担保合同的前提和基础。所以，本案审理担保合同的前提和基础是还款协议而非《股权转让协议》。
因此，内地法院可以对还款协议所产生之纠纷进行审理，认定还款协议的效力并进而根据有关担保合同认定B公司负有按期偿还该协议项下款项的责任。
谁可做抵押担保？
根据中国《担保法》的规定，抵押人对其抵押的财产（即抵押物）应当拥有所有权或者依法有权处分。但是，作为《抵押担保书》中约定的抵押物的房产，其所有权属于D公司。C公司虽然可以作为D公司的股东依据《公司法》的规定行使重大决策的权利，通过董事会决议的形式就X房产提供抵押担保，但C公司的控股股东B公司却无权直接就X房产提供抵押担保。所以，本案中B公司不能作为《抵押担保书》的合格抵押人。
根据中国《担保法》的规定，当事人以房产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但在本案中，当事人并没有办理房产的登记手续，因此，即使《抵押担保书》不存在上文所述的抵押人不合格的问题，《抵押担保书》也会因房产未办理抵押登记手续而无效。
甲某能否以X房产为B公司的利益提供抵押担保呢？上文已经谈到，X房产是D公司的资产，作为D公司股东的是C公司，而非C公司的股东B公司。因此，甲某作为D公司的董事以X房产为B公司的利益提供抵押担保，并不违反《公司法》禁止公司董事以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的规定。
关于《保证合同》所涉及对外担保的审批和登记法律也有规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条规定，未经国家有关主管部门批准或登记对外担保的，该对外担保合同无效。
但是，该条的本意是，如果对外担保需要经过国家有关主管部门批准或登记的，应当经过批准或登记，否则该对外担保合同无效。也就是说，如果对外担保无须经过国家有关主管部门批准或登记的，则不存在批准或登记的问题。
对此可以进行印证的是，《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定：“外商独资企业可以自行提供对外担保，无须得到外汇局逐笔批准。”可见，并非所有的对外担保都需要经过有关部门的批准。本案中的《保证合同》即无须得到批准，不能因此而被认定为无效。
甲某能否以D公司法定代表人身份在《保证合同》上签名呢？中国《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条规定：“企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。”因此，在企业登记机关未对D公司的法定代表人作出变更登记前，甲某仍然是D公司的法定代表人，并有权代表D公司对外签订相关文件，包括《保证合同》。
从法理上来讲，企业登记机关的登记，作为公示力和公信力的体现，对外部第三人具有判断企业相关情况的证明作用，外部第三人可以根据企业登记事项判断企业的情况。
因此，虽然甲某在《保证合同》签订前就被免除D公司董事长的职务，但这在法律上还无法构成对D公司法定代表人的变更。只有工商部门核准变更登记之后，甲某才从法律上被认定为不再是D公司的法定代表人。也就是说，他有权在《保证合同》签署时在该合同上以D公司法定代表人身份签名。
甲某能否以A公司、D公司法定代表人的双重身份在《保证合同》上签字呢？从中国的现行法律规定上来看，并没有禁止个人同时担任两个或两个以上企业法人的法定代表人的规定，也没有限制法定代表人是同一人的企业法人之间实施民事法律行为包括担保行为的规定。
因此，甲某可以同时担任A公司和D公司的法定代表人，D公司也可以与A公司就B公司履行还款义务提供保证担保，甲某可以同时作为A公司和D公司的法定代表人在《保证合同》上签名。
综上分析，《保证合同》在实体内容和法律程序上均符合中国《合同法》和《担保法》的有关规定，应当依法认定为有效。保证人D公司应当依照《保证合同》的约定，在债务人B公司未履行还款协议时，向债权人A公司承担连带还款责任。
与上文分析相同，内地法院认为：（1）A公司提起的是股权转让还款担保纠纷，而还款协议、担保合同均约定适用中华人民共和国法律，因此内地法院对本案有权行使管辖权；（2）本案中《保证合同》在合同主体、内容和程序方面均符合中国法律的规定，也不与中国有关强制性规定相违背，因此其法律效力应予以认定。
据此，内地法院判决：（1）B公司于判决生效之日起10日内向A公司支付股权转让款和迟延利息；（2）D公司对上述还款责任承担连带清偿责任。
外商如何利用合同保护自己利益？
随着中国改革开放的深入进行，越来越多的境外经济主体与国内企业发生各种各样的经济交往，签订各种各样的经济合同，外商在关注合同其他细节的同时，也应当注意到合同对司法管辖和法律适用的约定。企业应该根据自身对各国或地区法律的了解程度，在有关合同中尽量选择自己熟悉的法律约定适用并确定司法管辖地。这样，才能更加充分地运用“合同”这一法律武器，更好地保护自身的合法权益。
由于对外提供担保可能会因债务人不能偿债而向境外债权人承担连带清偿责任，并进而引起对外负债问题，因此中国法律要求某些对外担保需要经过有关政府主管部门的审批。所以企业在对外提供担保时应当注意按照有关规定事先履行有关批准手续。同时，根据《担保法》的一般要求，抵押合同就有关抵押物设定抵押时，应当按照法律规定到相关部门办理抵押登记手续。否则，抵押合同会被认定为无效，有关当事人也会因此而承担相应的法律责任。
企业法定代表人的变更，不仅是该企业内部的事情，而且会涉及到与该企业有经济交往的其他企业和个人的利益，因此也是会对整个社会产生较大影响的事件。正是由于这种原因的存在，中国法律要求企业法定代表人变更后必须到工商部门进行变更登记，并以该变更登记的完成作为企业法定代表人变更的正式法律标志。
企业应当注意的是，在内部完成了变更法定代表人的程序后，还要尽快到工商部门办理工商变更登记手续。只有这样，才能一方面有利于企业正常经营活动的顺利开展，另一方面也才能有效防止前任法定代表人在变更登记前进行不利于企业的行为。
2004年12月下旬，辽宁省本溪市纪委接到一封举报信，信中举报时任本溪满族自治县人大主任的佟志利，在5年前任副县长兼移民动迁办主任期间，私自动用省里下拨的移民动迁补偿安置专项资金，违规为个体经营者郑卫家贷款担保，给国家造成巨大经济损失的问题。
本溪县观音阁水库工程，是一项重大工程。接到举报后，本溪市纪委、监察局经过立案调查，很快查清了佟志利在任副县长兼移民动迁办主任期间，挪用专项资金为他人贷款提供担保并从中受贿的问题。此外，贷款人郑卫家还与本溪县农机局已退休的副局长张永志共同涉嫌贷款诈骗犯罪。
此时，郑卫家因贷款诈骗已畏罪潜逃，于是，公安机关撒网缉捕郑卫家。
2005年2月17日，刚刚过完春节，已逃逸很长时间的郑卫家一出现，随即落入公安人员布下的法网。为了能得到从宽处理，郑卫家在交代与张永志共同贷款诈骗犯罪的同时，悉数交代了自己通过贷款向佟志利行贿以及佟志利受贿并索贿的过程。
在“友情”的交易中迷失
时年52岁的佟志利，1990年9月起任观音阁水库移民安置办常务副主任、主任，后任本溪县副县长、县委副书记，2002年12月起任县人大主任。就在本溪市纪委、监察局调查此案之前，佟志利就已经预感到郑卫家的诈骗犯罪会牵扯到自己的受贿问题，此时他最担忧的是郑卫家会供出他来。过去那种朋友间来来往往的“义气事”，如今都可能成为郑卫家为减轻罪责的砝码。
佟志利与郑卫家的相识很简单。1990年，刚从农村来到县城的郑卫家通过别人介绍，认识了时任县移民安置办常务副主任的佟志利，郑想通过佟揽点工程。当他挣了些钱后，就常给佟志利送点烟酒之类作为答谢。1994年，经佟的帮助，郑接了一项400多万元的工程，挣了60多万元。当他得知佟志利喜好打麻将后，便隔三差五地送给佟三两千元作为消遣的费用。正是这种貌似朋友的关系，被彼此用来牵扯对方。
既然是朋友，有了难事相助一下便显得顺理成章。1996年10月的一天，郑卫家到佟志利办公室，说自己现在资金紧张，想在县建行贷款30万元，请移民安置办给担保。多年交往产生的友情，使佟志利难以拒绝，他让郑卫家先出去等一下。佟找来移民安置办副主任詹克书商量，反正郑卫家在移民安置办正做有南甸防护堤工程，如果他不能如期还上贷款，就从工程款中扣。就这样，郑拿着移民安置办出的贷款担保手续，到县建行办出了期限为3个月的贷款30万元。谁想期限到后，郑卫家并没有还上贷款，结果建行便从担保单位的账户中扣了30万元。后来，县移民安置办从应付给郑卫家的工程款中扣了30万元。这一次为朋友的担保总算有惊无险。
1997年12月，佟志利任副县长并兼任县移民安置办主任，郑卫家觉得自己底气更足了。
1998年1月的一天，郑卫家又来到佟志利的办公室，说自己正在做一个工程，资金紧张，能不能再给其做担保，从县工商行贷款40万元。按说，有了上次贷款的教训，此时已任副县长的佟志利应当有所警惕，但他听郑卫家说“自己已经沟通好了”后，便答应了下来。佟志利找来詹克书，让他安排人员到县工商行从专项资金里提出现金80万元作为担保。一切办妥后，詹向佟做了汇报。当听到办事人员以“宫利书”的名字存了一张80万元、期限为一年的定期存单后，佟志利还问了一句：怎么能用我的名字呢？原来“宫利书”三字是由出纳、佟志利、詹克书三人名字中各取一字拼组而成。事后，郑卫家用这张姓名为“宫利书”的存单做担保，贷出了40万元。
1999年9月，郑卫家再次以资金紧张为由，找到佟志利，要求县移民安置办做担保，想从县工商行贷款20万元。这次，佟志利吩咐财务人员以“商静”的假名字，到县工商行存入了移民动迁资金20万元。1999年10月，有了县移民安置办提供的担保，郑卫家顺利地从工商行贷款20万元。
就这样，经佟志利同意，本溪县移民安置办先后用专项资金150万元做担保，使郑卫家共贷款110万元。这期间，佟志利两次共收受郑卫家的贿赂13万元；詹克书收贿1万元，同时詹还因到银行存款，收受某银行工作人员的贿赂2.5万元。
在“友情”的遮掩下放纵
在郑卫家眼里，再多的资金也不够用。在1999年10月，郑卫家向本溪县山城子信用社申请贷款100万元，并想用自己在本溪县春光路农贸大厅的505平方米楼房作抵押。后经信用社评估，只答应准贷48万元，且因信用社目前资金不足，必须先存入一部分现款才能贷出这48万元。郑卫家又想到了佟志利，并请求他想办法往山城子信用社存入200万元现款。佟答应了郑的请求。佟与詹克书讲了此事，但这一次詹却不同意。于是佟志利于1999年10月20日，擅自让会计和出纳从移民专项资金专户里，转到山城子信用社200万元，并亲自写下承诺：“我办在你行存款200万元，郑卫家48万元贷款没还之前，我办所存的200万元存款不支付，特此承诺。”
1999年10月21日，期限为一年的48万元贷出。贷款到期后，信用社多次催郑卫家还款却不见动静，遂向本溪县法院。2001年11月本溪县法院作出判决，令郑卫家立即偿还48万元贷款和利息，但郑仍不履行判决，直至2004年6月，县移民办仍有150万元存款在山城信用社不能提出。
2000年12月，佟志利再一次答应为郑卫家在本溪市农行石桥子信用社贷款提供担保，安排会计与出纳于19日从县移民专项资金专户中提出200万元后，随郑卫家和其朋友张永志一起到石桥子信用社办理了存款。当得知贷款需要办理存款质押和担保手续后才能签贷款合同后，郑卫家与张永志便在本溪县找了一家刻字部，私自刻了县移民安置办的公章和佟志利的名章，并私自印制了一本介绍信，又一同到农行石桥子信用社，郑卫家推说自己字写得不好，由张永志填写了一张200万元假质押和担保手续，当天“贷”出了30万元。2001年1月，郑卫家与张永志又用私刻的章子和假介绍信，从石桥子信用社“贷”出40万元。用两份伪造的县移民安置办的贷款担保书，签上佟志利的名字后，他们共诈骗到手70万元，张永志得了10万元，另60万元被郑卫家用于偿还个人债务。
这样，佟志利在任本溪县副县长兼移民动迁安置办主任期间，在群众不断上访的情况下，先后多次擅自动用专项资金，为个体经营户郑卫家贷款提供担保，并使资金不能及时收回，严重违反了相关规定和法律，同时使贷款诈骗活动有了缝隙。
被“友情”牵扯入狱
2002年下半年，佟志利就知道郑卫家在石桥子农行营业部诈骗了70万元。2004年7月，负案在逃的郑卫家给佟志利打电话，问其是否知道与自己一同从事诈骗的张永志已被取保候审了。佟志利说公安人员到观音阁水库移民安置办来调查了，让郑赶紧再躲一躲。郑卫家便又在外面躲了很长时间。
2005年春节前，郑卫家居无定所，终日惶惶，潦倒无奈之际，便又给佟志利打了两次电话，目的就是向他要钱维持生计。第一次在1月6日，郑在电话里说，我现在一点钱也没有了，在外边待不下去了，你借给我些钱，帮帮我！如果没有钱，我只有投案了。佟说，投不投案是你自己的事，你也太坑人了，我对你这么好，帮了你不少忙，你怎么能去诈骗，没准哪天市纪委就查到我头上了。最后，双方约好由郑的儿子来取钱。第二天，佟在办公室把3000元钱交给了郑的儿子。第二次是1月21日，郑打电话说，快过年了，我和家里已经没有钱过年了。佟又答应再给他2000元，还是郑的儿子来佟的办公室取的。
此时，作为县人大主任的佟志利，明知郑卫家涉嫌贷款诈骗罪，已被公安机关立案通缉，在其逃匿期间，非但没有积极配合公安机关缉捕，却为其提供5000元人民币资助外逃，使自己为了朋友的情份，也为了自保，深陷犯罪泥潭难以自拔，又为自己添了一项窝藏罪的罪名。
2005年2月19日，在郑卫家落网的第三天，张永志被“两规”，3月25日被依法逮捕；2月23日，佟志利、詹克书也同时被“两规”，3月15日同时被逮捕。
2005年10月27日，桓仁满族自治县人民法院就此案作出判决：被告人郑卫家因犯挪用公款罪、犯贷款诈骗罪，被判有期徒刑十六年，并处罚金人民币40万元。佟志利因犯挪用公款罪、犯、犯窝藏罪，被判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币5万元。张永志因犯诈骗罪被判有期徒刑七年。詹克书犯挪用公款罪、犯，被判处有期徒刑六年。
原告: JJ公司
被告: LYW公司
被告:HJ公司
2008年1月9日,原告与被告LYW公司签订“大连600吨起重机上下小车等运输合同”,约定由原告将600吨起重机上下小车共18大件及辅助设施从上海运至大连,运费为人民币950 000元;被告LYW公司应于装运开始时支付运费总额的30%,并应于运输结束且原告开具全额专用发票后支付剩余运费。经原告安排,涉案货物装载于“安如1号”、“永泰达6号”及“盛洲6号”三艘船上分批运抵大连。被告HJ公司大船600吨项目部以在运单传真件上盖章及出具收条方式,确认收到涉案货物。其中,该项目部于3月2日确认收到涉案最后一批货物。1月31日,原告向被告LYW公司开具了十张公路、内河货物运输业统一发票,总金额为人民币950 000元。被告HJ公司于2月3日向原告支付了运费人民币285 000元,被告LYW公司于3月10日、5月9日先后向原告支付了运费人民币100 000元和180 000元。6月11日,被告HJ公司作为涉案货物的收货人,向原告出具付款承诺书,承诺其“将为JJ公司代付涉案剩余运费”。对于被告LYW公司拖欠的剩余运费人民币385 000元,两被告仍未实际支付。另涉案“运输合同”约定,被告LYW公司未按约支付运费,每逾期一天按3‰标准向原告支付滞纳金。按原告主张自2008年3月2日涉案运输结束次日起至2008年8月7日止,滞纳金共计182 490元。
〖裁判〗
上海海事法院认为,原告与被告LYW公司签订的 “大连600吨起重机上下小车等运输合同”系真实意思表示,该合同已成立并生效,故双方间建立起了海上货物运输合同关系,原告与被告LYW公司均应按约行使权利并履行义务。原告已按约完成涉案货物运输义务,被告LYW公司理应按约支付全部运费。涉案合同中约定被告LYW公司迟延支付运费时应支付的滞纳金,其性质属于违约金。关于违约金的约定亦系原告与被告LYW公司双方真实意思表示,与法不悖,予以尊重;且被告LYW公司未予答辩、经合法传唤未到庭应诉,其放弃了抗辩的权利。由此,被告LYW公司应向原告支付涉案剩余运费,并承担因其未按约履行运费支付义务所导致的违约责任。被告HJ公司作为涉案合同当事人以外的第三方,以书面形式向原告出具付款承诺书,原告接受后亦未提出异议,则就原告与被告HJ公司间成立保证合同。关于保证方式,原告与被告HJ公司并未明确约定,故被告HJ公司应按照连带责任保证方式承担保证责任。关于保证范围,付款承诺书中仅载明被告HJ公司承诺支付涉案剩余运费,对此应视为保证合同对保证范围没有约定或者约定不明确,即除非保证合同明确约定排除保证人对违约金的保证责任,否则保证人的保证范围应包括主债权及违约金。故被告HJ公司承担的保证责任范围应包括涉案剩余运费及违约金。综上,依法判决被告LYW公司向原告支付运费人民币385 000元、违约金人民币182 490元;被告HJ公司就上述款项向原告承担连带支付义务;被告HJ公司承担保证责任后,有权向被告LYW公司追偿。一审判决后,原、被告各方均未提出上诉。
〖评析〗
被告HJ公司向原告出具付款承诺书,明确承诺由其于约定时日前“代付”涉案剩余运费。该行为性质为为他人提供担保,应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款的规定,即“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立”,则被告HJ公司法律地位为保证人。因被告HJ公司在保证中未明确约定保证方式,应承担连带保证责任。
对此,存在另外两种不同观点:
一种观点认为,该行为应定性为债务加入或是债务承担,被告HJ公司法律地位为主合同项下的债务人。首先,据原告在庭审中的陈述,就涉案货物――起重机而言,被告LYW公司是生产基地,而被告HJ公司是销售单位;就涉案运输而言,被告LYW公司是托运人,而被告HJ公司是收货人。据此,被告HJ公司虽不是涉案运输合同的缔约当事人,但因其收货人的地位,也可广义地看成是运输合同的相关当事人。其次,根据庭审中查明的事实,涉案部分运费已由被告HJ公司直接支付给原告,且原告对此并未提出任何异议。该行为可视为三方对于原合同履行方式的变更,即认为被告HJ公司同样有支付运费的义务。最后,从被告HJ公司出具的付款承诺书中措辞来看,仅有“代付”并不足以认定其有替被告LYW公司担保的意思表示。
另一种观点认为,该行为应定性为第三人履行,被告HJ公司法律地位仅为合同外的第三人。首先,其仅表态愿意“代付”运费,表明原本应该支付运费的债务人是被告LYW公司。其次,因其并非运输合同一方,故并无义务承担合同债务;若其不履行,则应由合同原债务人被告LYW公司履行或承担违约责任。
以上三种观点,按照对于被告HJ公司义务负担轻重可分为三个层次,即:主债务人、保证人、第三人。由此导致的法律责任承担,及其与被告LYW公司间的责任关系亦会完全不同。对此,我们认为:
首先,认为被告HJ公司为第三人的观点不能成立。所谓第三人履行的合同,源于合同相对性原则,具体规定见《合同法》第六十五条:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”。即根据合同相对性原则,合同缔约方一般只能约定为合同外第三方赋予权利,而不得约定为其设定义务。考虑到实践中的需要,法律并未禁止对第三人设定义务的做法,但其法律效果显然是明确的:如若第三人未履行,则仍应由原合同债务人履行或承担违约责任。本案中,事实上并不存在第三人履行的状况。被告HJ公司承担涉案剩余运费支付义务的基础,并非是原告与被告LYW公司的约定,相反是其自行向原告提出的。故认定第三人履行显得比较牵强。
剧情简介：
世博是个事业有成的金融奇才，正当春风得意时，结婚17年的妻子宛丹却提出离婚。她和世博之间一直夹着一个未婚的小姑芷言。芷言从小和世博相依为命，感情非常深厚。世博结婚生子后，芷言仍与他们同住。生活中，芷言无微不至地照顾世博，让宛丹感觉她在侵入自己的婚姻，两人矛盾丛生。宛丹和世博离婚后，电视主持人丛碧走进了世博的生活，两人相爱并打算结婚。芷言对丛碧极度厌恶和嫉妒，她动手脚害死了丛碧和她腹中的胎儿。兄妹俩感情破裂，芷言伤心绝望，决定自杀。自杀前，她把自己牢牢抓准哥哥的秘密告诉了宛丹……
“占有”和“爱”孰先孰后
电视剧一开头便以宛丹自述式的画外音开始。她是世博的妻子，围墙中的那个女人。但是，她却一直走不进世博的内心，反而像站在围墙上，看着世博和妹妹芷言的和谐“恩爱”。17年的婚姻，除了儿子，她和丈夫似乎没有交集。大到世博的事业，小到洗澡水，全由芷言一手承包了。更让她不安的是，她不在家时，世博常常到芷言屋里过夜。
世博和芷言过于亲密的关系让宛丹很无奈，相安无事地隐忍了17年后，她终于决定把问题摆到台面上。战争揭开了序幕，世博却一边倒地站在了芷言这边，这让宛丹出离愤怒。她的咄咄逼人和暴怒，换来的是世博的耳光，还有随之破碎的婚姻。
宛丹的错误，也是致命的一步棋，就是赶芷言出门。这让她首先在情理上就落了下风。尽管她一再苦口婆心地告诉世博，这是为他好，为芷言好。可是这种好，世博看不到。他看到的是芷言的委曲求全，是她的孤独冷清。乃至最后，他愤怒地说：“没有芷言，就没有我的今天!我告诉你，宛丹，你容不下芷言，就是容不下我!”
宛丹的心思是很多女性面对问题时的第一反应，先占有，再说爱。她们很天真地认为，只有先把“敌人”赶走，才能谈爱不爱的问题。然而，占有的过程，却是摧毁男人对她的爱的过程。宛丹一边把芷言赶走，一边对世博指责，发泄十几年婚姻的不满。她以为通过这种方式，世博能意识到自己的错误，能正视他们的婚姻。宛丹描绘的美好婚姻生活，世博体会不到，他只知道，宛丹想一介人独占他，想剥夺他和妹妹一起生活的权利。而芷言的爱，他真真切切地体会到了：从小的相依为命、长大后对他的照顾以及如夸面对嫂子的忍让。芷言的胜利，源自她是用“爱”来占有，而不是用占有来“爱”。
女人的气场
宛丹和芷言有着同样的气场：冷静、沉着、不动声色。这是她们的优势，也是让世博欣赏的地方。宛丹的失败，也是败在了气场上。面对芷言的歇斯底里和口不择言，让她从一个有风度的女人变成了“泼妇”，而芷言的镇定从容，更显得她面目可憎。在最后的博弈中，宛丹完全放弃了自己的优势，终于将婚姻拱手让出。
或许对于男人而言，相同气场的女人，他只要拥有一个就够了。芷言陪伴世博三十多年，在父亲专制而严酷的教育下，兄妹俩只能互相依偎，互相给彼此温暖和欢笑。世博习惯了芷言的性格，习惯了她的照顾，习惯了她的安排。所以，当一个和芷言性格类似的女人出现时，世博有欣赏，但是热烈的爱却谈不上。世博有一个芷言就够了，他的心事、他的事业、他的生活，都习惯于芷言的方式。而芷言的方式，恰恰也是宛丹的方式。
丛碧的气场却完全不一样，她单纯、热情、没有心机。世博说，只有在丛碧面前，他才能真正放下面具生活，才体会到生活中原来也有快乐。面对这种气场的女人，芷言变得不知所措，她和当初的宛丹一样，开始暴怒、指责、干扰，让世博不胜其烦。
宛丹和芷言的气场危机，和内心的情感有关。芷言面对宛丹时的淡定从容，是因为她知道世博爱她胜过爱宛丹，她内心很安全。宛丹知道世博无法摆脱芷言的气息，内心绝望的她终于打破了气场，芷言面对丛碧时的暴怒和自乱阵脚，是因为她知道世博爱丛碧，而且爱得愿意放弃她，她有深深的不安和失去感。
说到底，女人的气场都源于安全感。当这种安全感涉及到男人时，他才是掌握局面的关键。
只有内心在一直战斗
有这么一个故事。武林中出现了一个武功平平的黑道恶人“心魔”，无论白道的人武功多么好，这位恶人都能让他们一招毙命。原来，丧命的白道高手们有个共同点：内心有着不堪回首的秘密。心魔用幻术撕开他们的秘密，高手们无不被痛苦折磨。在他们最脆弱时，心魔便一举攻破。这个故事告诉我们，打败我们的往往是内心，而不是外在的那个她。
宛丹和芷言的斗争，目的是为了世博，起因却是自己的内心。芷言知道，世博曾患抑郁症，她不想别人发现哥哥有健康问题。当宛丹不堪忍受兄妹俩过于亲密的感情时，世博提出应该告诉宛丹这一切。但是芷言不同意，在她看来，“外人不可能理解”世博，不可能愿意和一个抑郁症患者生活。因为这个秘密，世博接受芷言无微不至的照顾，而这一切都让秘密之外的宛丹无法接受。
芷言也有秘密。18岁那年，她被一个美国教授了。为了给哥哥一份去美国的经济担保书，她没有告发对方。因为这样，她把哥哥当成了生命的唯一，也无法接受别的男人，无法正常地恋爱。双重秘密下，芷言对哥哥的依恋和亲密显得尤为暧昧，直接导致了宛丹的离婚，丛碧的死亡。
宛丹的秘密，是她从内心认定芷言和世博是不正常的，认定芷言和世博有见不得人的关系。在这种思维之下，即便世博和芷言只是在正常的亲情范围下互相关爱，宛丹也无法容忍，和芷言的战争也尤为激烈。
当秘密一层层揭开时，芷言和宛丹和解了。有人曾说，他人即地狱。其实，他人不是地狱，内心的较劲才是陷入地狱的门。
一、上市公司及中介机构运作不规范的表现
1.公司治理中的问题和违规行为
证监会有关上市公司治理的规范：依据《公司法》出台了《上市公司章程指引》、《股东大会规范意见》、《独立董事制度指导意见》、《上市公司治理准则》、《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》、《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》等，但仍有一些公司存在各种各样的违规行为。
（1）治理理念未转变。仍然以旧式的宝塔式集权管理的观念管理公司，忽视公司制企业的分权式特点。在公司治理中，公司制企业没有传统上的最高权力人，而是将其权力分散。股东大会虽为最高权力机构，但对重大事项只有决议权而自身无执行权，且只能在很短的几天会期内行使权力，在闭会时无权。董事会人数有限，可以为股东大会提交议案（享有提案权），可以聘任管理人员和决定具体的管理制度，负责执行股东大会决议。总经理负责日常管理和重大决议事项的执行。总之，上市公司的治理理念必须改变，不能沿用传统的管理理念和管理制度，而应当权力分散，相互制约，专业化管理，坚持法治原则，不能为所欲为。
（2）治理规则不具体。每一公司均应有具体的规定以细化《公司法》的有关规定和框架性原则，公司内部各机构和组成部分从提交议案、通过到贯彻执行应当相互配合，协调一致，运作制度化，还需要制定一些程序性的规则，保证正常行使权力，例如通过议案所需的赞成票数应为全体参会股东所持表决权的1/2以上，关联交易议案的关联股东和董事回避表决、弃权票的处理方法等。
（3）治理机构和人员不作为。监事会的不作为尤其多见。监事会在公司内部地位较低，后台“支撑力”不够，成员的专业知识不足（往往是工会、纪检等出身较多），同时公司法的法律制度安排也比较薄弱：董事会有实权，但监事会只有向股东大会报告的权力。
（4）辅助人员、辅助机构不健全或者不能发挥作用。公司治理机构中，除总经理是常设机构外，其他都是“会议型”，“开会来，散会走”。董事会的辅助机构为董事会秘书，但是监事会没有类似的辅助机构和辅助人员，其活动一般由董秘安排。监事会的活动由被监督对象安排，本身就限制了其作用的发挥。又如，对于投资项目的议案，董事会下设的投资委员会往往不参与论证（如金额、时间、技术可行性、市场份额、发展前景等。此类论证在必要时应聘请中介机构参与）。
（5）控股股东及其代表人行为不规范。重视个人利益最大化，而不是重视公司、股东利益的最大化。占用上市公司资金，以经济或非经济手段转移上市公司资产，掏空上市公司；干预上市公司的日常生产经营活动等。
（6）任职人员缺乏诚信和勤勉尽责意识。应当以公司利益作为自己任职的行为准则，对公司保持必要的关注，了解公司情况，对公司的决议、事件和自己权力的行使要从公司利益出发进行深入的研究和论证。
（7）控制制度不健全、不实施。例如采购、销售内控，决策行为的法律风险，财产安全性的控制制度等。也有公司虽然已制定这些制度，但只是装点门面，无操作安排。
（8）独立董事三次不参与董事会会议（非独立董事为2次），公司未及时提请股东大会予以撤换；独立董事未达到公司董事总数的1/3.
（9）公司董事（尤其是独立董事）的知情权无保障，公司提交董事会的审议资料不完备，导致董事无法发表负责任的意见，或者只能不负责任地表示同意。目前很多上市公司董事会对年度财务报表的批准就是这种情况。
（10）公司授权控制存在一定风险。董事会、经理层对外投资决策的授权过大，致使上市公司对外投资失控，产生损失较多，并给掏空上市公司、洗钱等提供了机会。
（11）多层次的监督、制约、服务机制（监事会、独立董事、专业委员会等）的作用未得到充分发挥。没有见到过监事会、独立董事聘请专业机构对公司存在的问题进行检查。部分公司的独董和监事不清楚公司的问题，有的公司监事会一年只开2次会（分别为年度、半年度），且决议措辞多年不变，甚至有公司独董不知道公司已被下达“限期整改通知书”的情况。
2.关联交易不公允，严重影响上市公司利益
截至2004年6月底，有关联交易行为的上市公司总数达到1307家，占到上市公司总数的95%，其中有301家既在资本经营活动中存在关联交易，同时又在产品经营活动中存在关联交易。不公允的关联交易已成为影响公司资产质量和盈利能力的重要因素。利用关联交易转移资产、虚增利润、占用上市公司资金的情况时有发生，已成为侵占公司利益的重要通道。例如2003年某上市公司向关联方剥离坏帐8923万元，获利1000余万元，当年度每股收益达到0.58元。
3.违规对外担保潜伏潜在风险，严重侵害上市公司利益
例如：某公司净资产仅为10余亿元，但对外担保达到52亿元，且未履行法定程序，仅由总经理一人填写“担保书”即完成。提供保证的方式有无质押保证、有价证券质押、资产抵押、留置等。
4.普遍存在信息披露不规范的问题
（1）信息披露不及时。对信息披露规则不熟悉，导致应披露的信息得不到披露；或者明知应予披露的信息而不予披露或者推迟披露。按规定应作为临时公告披露的事项应包括：公司治理的决议性文件；对公司的财务和经营状况具有重大影响的事件；对公司股价可能产生重大影响的事件等。
（2）信息披露不完整。明知应予披露的信息却不予公开披露，或者在公开披露前向媒体或者其他人先行披露；选择性地披露信息，报喜不报忧。
（3）披露内容不规范，流于形式。董事会和经理层对公司的财务和经营状况分析不够深入，套话较多，原因分析缺乏针对性。
（4）以新闻会代替在指定报纸和网站上的正式公告进行信息披露。随意性过大，不分场合和时间。
（5）利用信息披露联手操纵股价。例如为配合股价炒作，利空消息打压股价，收入不入帐致使利润大幅度下降，同时作为重大事项临时公告披露。而一旦利空出尽，又出利好消息。
例如：某公司高管在接受非指定信息披露媒体采访时透露本年度实现利润已超过5000万元，预计全年可以过亿，违反信息披露的公平原则；另一公司对外担保超过3.9亿元，但其中只有3000万元作为临时公告披露，其余仅在定期报告中简单披露，违反信息披露的及时性原则；有公司利用虚假合同虚增收入，虚增利润和公积金；2004年某上市公司对深圳一公司的持股仅为7.5%，但将成本法改为权益法核算，掩盖主营业务亏损的事实；改变合并范围，将亏损的被控股公司以股权已被处置为由不纳入合并范围，导致1800万元亏损未并入；等等。
5.短期证券投资的违规行为（主要是委托理财、国债回购等）
根据2004年半年度报告的披露，截至2004年6月末，北京辖区上市公司涉及短期投资行为的不多，涉及金额也不大。但在短期投资专项调研中发现有41家在2004年上半年度内有短期投资行为，占上市公司总数的将近一半。主要违规问题有：
（1）在定期信息披露的截止时点前平仓，在截止时点后又投出，规避信息披露要求，致使部分公司的实际情况与披露情况相距甚远。
（2）不履行相关内控决策程序。个别公司一次动用7.99亿元申购新股，占期末净资产的50%，但未履行相关决策程序，仅仅根据董事长、总经理和财务负责人的签字即将款项划出，这也表明公司资金存在被挪用的巨大风险。
（3）混淆资金性质进行短期投资。某公司披露以“自有资金”5000万元进行国债投资，但调查发现当时该公司的货币资金余额基本等于该时点上尚未动用的募集资金，说明其性质实际上是挪用募集资金，且未履行改变募集资金用途所需的临时股东大会决议等程序。
（4）以国债投资、国债回购等名义向外拆借资金。部分公司名义上在证券营业部存放资金，进行国债投资，实际上默许证券营业部长期占用该资金，隐瞒资金实际用途获利，并造成无法回收的风险。以国债回购名义拆借资金，造成巨大的资金外流风险。
（5）合并资金帐户，逃避监管。将自有资金帐户与他人资金帐户合并操作，在交易记录中只会显示合并前的交易记录而不会显示合并后的交易记录，以逃避监管部门的检查。
（6）短期投资收益“经营化”处理，即将投资收益通过经营性损益科目回笼，以粉饰财务报表。
6.利用公司收购、资产重组实施违规行为
（1）以重组为幌子，制造虚假的重组消息，操纵二级市场股价获利。一旦获利完成，重组也就“无疾而终”，变相编造虚假消息。
（2）通过购买上市公司股权进行实质性重组，公司业绩也确实有上升，股价上涨，但是通过内幕消息，提前购买股票套利。
（3）通过关联交易高价向上市公司出售资产，从上市公司套现而不进行披露。控股公司为了掏空上市公司，将一些劣质资产、与上市公司的主营业务无关的资产高价卖给上市公司，侵害中小股东的利益。
（4）在上市公司的收购重组过程中，从试探性接触、谈判、签署协议、实施完成期间未能及时获取进展情况的信息（上市公司自身也不清楚），即收购中不及时将谈判信息传递给上市公司，导致披露不及时；但将获利信息泄露给内部人。
另外一种情况是市场操纵者动用成千上万个股东帐户同时进行收购，以规避持股每增加5%就应公告并暂停收购的限制。此时公司往往知情并提供配合。
7.中介机构的违规行为
（1）会计师事务所的违规行为
①违背独立、客观、公正的原则，审计中未勤勉尽责，未发现、隐瞒或者不予揭示违规信息。
②缺乏应有的职业谨慎态度，未遵循独立审计准则，出现重大专业判断失误，未能揭示出上市公司的重大违规问题。
③由于上市公司业务的复杂性和造假的隐蔽性，受人力物力限制及专业判断失误，未能揭示造假情况，导致审计失败。
（2）律师事务所的违规行为
①故意对事实作虚假陈述，出具包含虚假陈述的法律意见书（再融资中多见）。
②对客观事实作出令人误解的陈述，出具包含误导性陈述的法律意见书。
③对法律规定应予披露的，具有重要性特征的事项不予披露（佯装不知），出具包含重大遗漏的法律意见书。
④对所涉及事项不作或不能作出专业判断，法律意见书无确定的结论（无效）。
（3）资产评估机构的违规行为
①未按照财政部、国土资源部、建设部、国家知识产权局等主管部门的规定从事评估业务，存在不按评估资质承揽业务的情况。
②评估程序不到位。未实施查帐核实、市场调查、现场勘查等评估程序并关注权属、抵押担保、已对外投资等问题，仅根据公司提供的资料出具评估报告，致使评估结果被公司根据其自身需要任意操纵。
③评估报告中对评估报告使用人关注的事项未作说明，甚至故意出具虚假证明以误导使用者。
二、上市公司及中介机构运作不规范的原因
1.一股独大决定了上市公司的治理结构先天不完善，未形成完整的公司运行结构，三分开不彻底。上市公司股权高度集中，使大股东掌握大量投票权，大股东的人选实际上控制了董事会。流通股比重小，非流通股比重大，因而流通股股东不能对上市公司的生产经营造成有效的制约，大股东侵犯流通股股东和上市公司利益的情况严重。由于非流通股以资产净值计价，价值得不到充分体现，因此其价值取向与流通股股东并不一致。非流通股股东不关心流通股股价表现，而一味关心抬高净资产值，这是造成上市公司再融资不断的重要原因之一。占用上市公司资金也是非流通股股东实现其自身利益的方式。北京辖区中有90%以上上市公司存在控股股东或多或少占用上市公司资金的情况，其中占用1000万元以上的占一半，占用上亿的也有20%左右。
非流通股股东也可能与机构配合操纵二级市场股价，间接参与二级市场。这往往是通过虚假信息披露、以其他方式（如故意制造投资失败的假象）转移上市公司资产等原因造成的。
2.上市公司各项内控、监督机制未能充分发挥作用。董事会、监事会、股东大会、独立董事不能充分发挥作用。独董往往由大股东提名，能否在各股东之间做到超然独立存在疑问。“勤勉尽责”只是说说而已，这与内部人控制有关。
3.上市公司为了符合直接融资条件（如6%的净资产收益率）不惜编造虚假财务信息，这与国内目前偏严的再融资条件有关。而公司治理结构不完善和一股独大为编制虚假财务报告提供了可能。例如为了发行上市、再融资、维持股价、避免被ST、获取信贷资金和商业信用、配合二级市场炒作等动机。
4.法律法规不健全，违法成本过低，是虚假财务报告屡禁不止的重要原因。法律规定不具体或者缺乏可操作性，处罚偏轻，对民事责任规定很少，对刑事责任只是规定提供虚假财务报告只有当“严重损害股东或者其他人利益”才被认为是犯罪。同时，上市公司的资产在民法上不被认为是“公有财产”，因此大股东巨额占用上市公司资金的行为并不构成犯罪，法律约束明显不足。
5.中介机构执业环境、自身素质、执业规范等因素影响中介机构的执业质量。
（1）法律法规存在缺陷，滞后于市场经济的发展。
（2）缺乏社会责任感，迁就客户，满足客户的不合理要求，忽视社会利益。
（3）上市公司法人治理结构不完善，存在内部人控制，现行的CPA委托机制严重损害CPA的独立性。
（4）行业恶性竞争，变更事务所的情况很多，常伴随违规行为。
（5）执业规范缺陷：会计准则不完备，审计上多为制度基础或者帐项基础审计，审计责任界定模糊，与会计责任等其他责任难以分清。
关键词：上市公司；担保；内部控制
中图分类号：F831文献标识码：A文章编号：1006-1428（2006）08-0073-03
近年来我国上市公司在担保中的种种问题逐渐暴露出来，德隆系、鸿仪系等几大“系公司”的崩塌导致以前年度隐瞒不报的诸多违规担保集中暴露，引发了严重的诚信危机。这些担保圈和担保链的相继断裂，加大了国家的金融风险，破坏了诚信体系，究其原因，有立法上的，有信息披露的原因，其中一个重要的原因是国有上市公司担保内部控制比较薄弱。本文首先分析产生担保失控的原因，而后重点阐述担保内部控制体系的构建。
一、国有上市公司担保失控的成因分析
(一)外部原因主要有以下方面
1.法律法规不够健全和完善。
现行关于担保业务的法律规范主要有：原《公司法》第60条第3款；2000年证监会颁布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(下文称“61号通知”)；2003年证监会、国资委联合颁布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(下文称“56号文”)。原《公司法》第60条第3款只是对董事和经理的担保行为进行了规范，但缺点是：第一，没有对上市公司的担保能力进行规范。第二，没有对董事和经理对其他法人组织的担保行为进行规范。第三，没有对公司董事和经理之外机关如董事会或股东大会的担保行为进行规范。
鉴于此，证监会61号通知应运而生，通知指出：上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，并且要求上市公司及时披露其担保信息。较之原《公司法》第60条第3款有三点重要变化。第一，担保禁止对象由原来的股东或其他个人债务扩大到股东的控股子公司、股东的附属企业；第二，将仅对董事和经理担保行为的规范扩展到对董事、经理、董事会和股东大会担保行为的规范；第三，要求上市公司披露担保信息，从而使上市公司的担保业务处于外部监督之下，企业担保行为开始由“地下”走向“透明化”、“公开化”。
虽然61号通知较之原《公司法》有较大进步，但对上市公司的担保能力和对非股东以外的法人组织的担保没有进行规范，致使违规担保行为开始转向为相互担保和连环担保，超能力提供担保，从而出现诸如担保规模巨大，担保链、担保圈等新的担保问题。针对这些问题，证监会、国资委联合了56号文，指出上市公司对外担保总额不得超过其净资产的50％，不得为资产负债率超过70％的被担保对象提供担保，不得为本公司持股50％以下的其他关联方或个人提供担保。56号文对公司的担保能力和担保对象有了进一步的规范，有效地遏制了相互担保行为以及担保圈和担保链的蔓延。但对上市公司为其子公司提供担保，然后再以控股地位占用子公司的资金的行为仍存盲区。
2.上市公司担保信息披露制度不够健全和完善。
企业一旦提供担保业务，则会形成企业的一笔或有负债，按照《会计准则――或有事项》规定，企业担保形成的或有负债只有在满足确认条件时，才会在会计报表主表中披露担保信息，而是否满足确认条件主要根据会计人员的职业判断，随意性较大，这就为企业粉饰会计报表以可趁之机，企业很可能以不满足确认条件为由，不确认或少确认或有负债，从而避免在会计报表主表中披露担保信息，只在会计报表附注中披露，附注信息往往被报表使用人所忽视，隐瞒企业的担保风险。
3.国有上市公司的融资渠道不够通畅，过度依赖银行筹集资金。
由于企业在资本市场融资存在比较苛刻的条件，因而在目前仍将银行贷款作为融资的首选，银行在提供贷款时为了降低风险，要求国有上市公司提供担保，在利益的驱使下便会产生大量的违规担保。
(二)内部原因主要存在以下几个方面
1.国有股“一股独大”现象严重，形成第二种委托关系。
我国国有上市公司的股权结构极不合理，造成股东相互制衡的法人治理机制在我国上市公司中难以实现，董事会处于大股东的实际控制之下，中小股东的决策权无法得到保障，引起经营决策高度集权化，中小股东在企业中的利益无人代表，实际上形成了第二种委托关系，即中小股东委托大股东对公司进行经营管理。由于中小股东对大股东的监督成本较高，而且监督成本与其收益不对等，致使中小股东普遍存在“搭便车”的心理，中小股东缺乏对大股东的有效监督，当自己的利益受损时只得“用脚投票”来维护自己的利益。大股东为了一己私利，无视担保风险，置中小股东利益于不顾，大肆要求上市公司违规担保，使上市公司成为大股东的“提款机”和“圈钱”机器。
2.国有上市公司存在所有者缺位问题。
国资委再委派董事长和总经理对国有上市公司进行经营管理，在这个过程中形成了多层委托关系，国有上市公司实际控制者是董事长或总经理，真正的所有者无权或无法对其监督，造成董事长或总经理权力监督的真空，从而形成“内部人控制”现象，董事长和总经理一人说了算，担保业务的董事会集体决策机制无法得到保障。
3.国有上市公司的担保内部控制制度不健全或不完善。
虽然财政部颁布了《内部会计控制规范―担保(试行)》，但其只是一个框架方案，关于企业如何建立担保内部控制程序，控制程序中的关键控制点及如何实施控制该文件并没有进行详细的阐述。
二、担保内部控制体系构建
(一)建立担保业务的内部控制程序
1.担保企业提出担保申请，担保业务部门接受被担保企业申请资料；2.担保业务部门收到担保申请资料，要求企业财务部门和内审部门对被担保企业的财务状况和经营状况进行风险评估，测算担保风险的大小；3.财务部门和内审部门把担保项目风险评估资料提交给担保业务受理部门；4.担保业务受理部门收到风险评估资料连同被担保企业提交的资料提交给总经理决策；5.总经理再提交由董事会进行集体决策，决定是否向被担保企业提供担保业务；6.董事会把审批决策意见交由担保业务部门办理；7.担保业务部门根据董事会的审批意见，会同法律部门给予被担保企业办理担保业务，签订担保合同，财务部门对担保业务做好充分的会计记录；8.担保业务办理后，担保业务部门要对被担保企业实行定期监控，建立风险预警机制，降低企业的担保风险；9.为了降低担保风险，还可以要求被担保企业提供反担保。
(二)担保内部控制的内容
1.担保业务申请阶段控制的内容。主要审查被担保企业提供的申请资料是否真实和完整，比如被担保企业贷款资金的项目是否真实。
2.担保受理阶段控制的内容。首先，由担保企业的财务部门对被担保企业的财务和经营状况进行评价。主要从被担保企业的短期偿债能力(流动比率、速动比率)、长期偿债能力(资产负债率、产权比率、有形净值债务率、已获利息倍数)、盈利能力(销售毛利率、销售净利率、净资产收益率)、资产管理能力(存货周转率、应收账款周转率、流动资产周转率、总资产周转率)、可持续发展能力状况(市场竞争力、产品市场占有率、三年销售收入平均增长率、三年净利润平均增长率、三年资产周转率)五个方面加以评价。其次，由担保企业的内审部门对被担保企业的内控制度建立健全和执行情况进行评价。再次，对被担保企业的法定代表人的个人品质、被担保企业过去的偿债记录进行调查。若法定代表人的个人品质恶劣，被担保企业过去的偿债记录曾有不良记录，则担保风险较大。反之，则担保风险较低。第四，查看被担保企业是否向担保企业提供反担保。若提供反担保，则风险相对降低。第五，将担保金额与担保企业设定的最大担保限额进行比较，若超过担保限额，则风险较大，反之，在担保限额范围内，担保金额占担保企业净资产比重越低，则风险越低。
3.担保审批阶段控制的主要内容。评估部门在受理阶段形成评估报告并提交给担保业务部门，担保业务部门将担保文件和评估资料一并提交给部门经理或总经理，由其提交董事会进行决策审批。该阶段控制的主要内容是建立担保业务集体决策审批制度，严禁个人审批担保业务，保障决策程序的公正性、决策方法的科学性，提高决策水平，未经董事会审批不得签订担保合同，必要时向有关专家咨询意见。
4.担保合同签订阶段控制的主要内容。担保业务经过董事会的集体决策通过后，再由担保业务部门与担保申请人签订担保合同。在合同签订时，首先，业务员必须在授权的范围内办理担保业务。其次，业务员要会同法律部门或咨询法律专家以保证担保合同条款完整、准确无误，比如，合同文本页码需连续编号，并加盖骑缝章；担保的金额和期限应大写；严格杜绝在空白担保书上签字、盖章，以避免事后产生合同纠纷。最后，担保合同签订后，担保业务部门要及时把签订的担保合同等担保资料传递给财务部门进行充分及时的记录。
5.担保合同签订至合同终止期间的控制。在此期间，担保企业可以建立担保风险预警机制(见图2)实施控制。
图2风险预警流程图部门经理或总经理指令担保业务部门定期或不定期委托评估部门或机构评估被担保企业的行业风险、财务风险和经营风险，评估部门或机构把评估报告提交给担保业务部门，担保业务部门再转交给部门经理或总经理，使部门经理或总经理及时掌握被担保企业的资料信息，当被担保企业的风险值达到担保企业的警戒线时就要及时采取措施，如提取担保风险准备金，一旦担保企业未来发生损失，可以用担保风险准备金来弥补损失，不会由于履行连带偿债责任导致大量的现金流出，形成债务危机，影响企业正常的生产和经营。或对担保业务投商业保险，一旦发生担保损失可得到一笔保险赔偿降低损失。行业风险评估主要分析被担保企业所处行业的发展阶段、成长性。财务风险评估可以从偿债能力、盈利能力、资产管理能力和可持续发展能力等方面建立评价指标体系进行系统评估。经营风险评估主要评估被担保企业的内部控制、内部管理、发展计划和经营目标的履行情况等。
6.担保企业履行连带赔偿责任时的控制，该阶段的控制程序见图-3。
图3当被担保企业无法偿还到期债务，由于担保企业负有连带偿还责任，担保受益企业要求担保企业偿还债务；担保业务部门把担保受益企业的求偿要求提交给部门经理或总经理；部门经理或总经理再把索赔通知和担保合同提交给董事会进行决策；董事会把经过集体决策的意见传达给担保业务部门；担保业务部门将董事会决策意见转交财务部门，财务部门再会同法律部门和担保业务部门向担保受益企业支付款项。
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关键词：代为清偿；债务承担；债务履行承担；无因管理
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2008)02-0074-04
一、第三人代为清偿的成立要件
1 第三人代为清偿的内涵
第三人代为清偿，又称第三人代为履行，是指第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议，并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务的行为。理论上及实务中很多人将《合同法》65条理解为“第三人代为清偿”。其实，这两种制度是不一样的，我国合同法对第三人代为清偿制度并没有作明确规定，但理论与实践中都普遍认同第三人代为清偿的效力。债权人可以通过第三人清偿使自己的债权得到全部或部分的实现，债务人不过是改向第三人承担债务，且在第三人以赠与为目的代为清偿时，债务人还可因此而免去其所负担的给付义务，所以对他并无不利，对于代为清偿的第三人也无不利可言。这就是代为清偿制度得以生存发展的利益基础和根本动力所在。
2 第三人代为清偿的构成要件
由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为，这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用，必须符合一定的条件：一是依合同的性质，可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的，在性质上就不允许代为清偿。如不作为债务、以债务人的特别技能为内容的债务、以及因债权人与债务人之间的特别信任关系的债务，如委托，雇佣等，原则上非经债权人同意，不得代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定，第三人就不得代为清偿。当然，约定必须发生在代为清偿前，如果已经发生了第三人的代为清偿，则这种约定无效。三是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也没有提出异议的正当理由。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规的强制性规定，或者违公共利益的，则债权人或债务人都有权拒绝。四是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示，即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果由于第三人的认识错误，误以为是自己的债务而清偿的，不发生代为清偿的效果。
第三人代为清偿的目的，从根本上说是为了保护债权人的利益，使其合同债权得到最大程度的实现。因此，第三人代为清偿，其主观上应当出于善意和自愿，不能损害债权人的利益，不应给债权人造成损失或增加额外的费用，也不能违反法律法规的强制性规定以及合同的约定，唯有如此，第三人的代为清偿才是有效的。
二、第三人代为清偿的法律后果
1 代为清偿的方式
第三人履行他人的债务主要有以下原因：依法履行、依约定履行、无法定或约定义务而履行。第三人依法履行他人的债务主要是依据公司法、担保法等法律的规定，而第三人代为清偿则主要依约定，也可以在没有法定或约定义务的情况下履行，一般表现为两种形式：一是第三人单方表示代替债务人清偿债务；二是与债务人达成代其清偿债务的协议，也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担，也称“清偿承担”，又称为对内的债务承担，是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同，依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务。此时债务人依然负其债务，而惟取得对于履行承担人请其向债权人为履行或其他免责行为的债权。债权人对于履行承担人并不享有债权，故不得直接请求履行；而履行承担人的履行，对于债权人而言，只不过是一种第三人清偿。
第三人单方自愿履行，是指在没有法定和约定义务的情况下，第三人自愿做出向债权人履行债务的行为。至于其行为性质，理论上存在着不同的看法。有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为；有的则认为是一种无因管理。笔者以为，第三人自愿清偿他人的债务，虽然可能以对债务人实行赠与为目的，但我国合同法已经明确将赠与规定为合同的一种。既然是合同，就属于双方法律行为，需要形成合意，在第三人和债务人之间没有形成赠与合意的情况下，是无法按照现行合同法的规定将第三人单方自愿履行的行为认定为赠与行为。因此，第三人的行为性质及后果就只能寻求其他的法律依据。笔者认为，如果第三人单方自愿清偿了债务人的债务。其行为应当被视为无因管理。
我国《民法通则》第93条确立了无因管理制度。由于无因管理的发生在管理人和本人之间产生了债权债务关系，所以是债的发生原因之一。无因管理属于事实行为，而不是民事法律行为。《民法通则》第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它是以意思表示为要素，以发生一定民事法律后果为目的的。而无因管理的管理人虽有为他人利益管理的意思，但不需有与受益人发生民事法律后果的目的，也无需将管理他人事务的意思表示出来。无因管理之所以在当事人间发生民事权利和民事义务，不是因为管理人有与本人发生民事法律后果的意思，而是因为管理人管理他人事务这种事实。无因管理的目的是为了避免他人利益受损失，这就要求管理人在着手管理时，应依本人的意思为之；在管理开始后，应依有利于本人的方法进行。理论上往往将违反本人意思的管理视作非无因管理，适用侵权行为或不当得利的规定。所谓依本人的意思管理，是指管理人的管理不违背本人对该事务进行管理的意思。本人的意思既可以是明示的，也可以是默示的，即从管理的事务给本人带来的利益可推知本人的意思。因此，第三人单方自愿清偿债务人债务的行为，如果与债务人的意思与利益是一致的，完全符合无因管理的要件。
2 代为清偿的效力
代为清偿是第三人代债务人清偿债务的行为，一经清偿，则债务人对于债权人的债务归于消灭，债务人免除义务。当然，在双务合同中，必须是双方的债务都得以清偿，合同关系才能消灭。在第三人代为清偿的情形下，无论是哪种形式的代为清偿，第三人都没有成为合同关系的主体，没有成为新的债务人，也就无须直接向债权人承担责任。如果第三人与债务人达成了债务履行承担的协议，却又事后反悔，则须向其合同的相对一方，也就是债务人承担责任，与债权人无关，这是合同相对性原则的体现。同样的，在第三人单方自愿清偿的情况下，只要没有发生实际的清偿，应当允许第三人撤销，不再承担代为清偿的责任。因此，在第三人代为清偿的情况下，债务人对债权人的债务因第三人的清偿而消灭。至于第三人与债务人的关系，应按照以下原则处理：(1)如果第
三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范；(2)如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其它履行上的利害关系时，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。此时，第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务。(3)第三人以赠与的意思为债务人清偿债务时，不发生求偿权。
三、与相关制度的区别
合同法上关涉第三人承担合同缔约主体债务的问题，主要有债务承担制度、由第三人履行制度、第三人代为清偿制度等，担保法上主要是保证制度。这些制度中都涉及第三人与债权人和债务人的关系问题，但在构成要件及法律后果上却存在着诸多差异。只有在理论上正确地理清这些制度，才能更好地指导司法实践。
1 与债务承担
所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准，分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中，由第三人取代原债务人的地位承担全部债务，原债务人脱离债务关系；而在并存的债务承担中，原债务人并不脱离债务关系，而由第三人加入到债的关系中，与债务人共同承担债务。《合同法》第84条以下规定的主要是免责的债务承担，惟债务人将合同义务“部分转移给第三人”的情形，在解释上可否包括并存的债务承担，尚不明确。理论上普遍认为，在第三人与债务人订立债务承担合同时，必须获得债权人的同意。而在第三人与债权人订立的债务承担合同中，是否需要债务人的同意才能生效，应区别不同的情况。
第三人代为清偿与债务承担制度有着本质的区别，其区别主要表现在：(1)在债务承担中，债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议，且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中，必须取得债权人的同意；在第三人代为清偿的情况下，第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议，无论哪种情形，均无须获得债权人的同意，(2)在债务承担中，第三人取得债务人的法律地位，成为了合同关系的当事人；而在代为清偿中，第三人不过是债务履行的主体，不是合同的当事人，只是在其求偿权的范围内代为债权人。(3)当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，设定的救济途径不同。在债务承担中，债务主体发生了变化，应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担)；而在代为清偿中，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。
第三人单方自愿清偿与债务承担的区别是明显的。债务承担对第三人发生效力，除了需要满足存在有效债务、被移转的债务具有可移转性等条件外，还必须要有第三人与债权人或与债务人之间形成债务承担的合意。无论是免责的还是并存的债务承担，都要求第三人就债务的移转与债权人或债务人意思表示一致，也就是成立一个债务承担合同。在第三人单方自愿履行的情况下，第三人既没有与债权人，也没有与债务人形成合意，因此，与债务承担有着本质的区别。
作为第三人代为清偿的最常见形式，债务履行承担在实务中大量存在。债务履行承担与债务承担存在着共同之处，如债权人对债务人的债权都应是合法有效的，是可以移转或可以由他人履行的，且都必须有合意的存在。至于两者间的区别，理论上比较容易界定，但在实务中还是经常容易混淆。导致这种现象发生的根本原因还是没有弄清两者间的本质区别。笔者以为两者的区别主要表现在两个方面：一是债务履行承担只能是第三人与债务人之间达成的合意，而债务承担还可以发生在第三人与债权人之间；二是合同约定的内容不同。债务承担如果是债务人与第三人之间达成的，应是在两者间形成了转让债务的协议，债务履行承担则在债务人与第三人之间形成了第三人代债务人清偿债务的协议。关于两者的区别，德国民法典第329条的规定阐释得非常清楚。该条规定：“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”由于债务承担涉及的是合同主体的变更，因此在成立要件上最为严格。当事人必须在合同中明确表示“债务人将合同债务转让给第三人”(包括全部和部分转让)或者“债务人的债务由第三人承担”；如果约定的是“债务人的债务由第三人向债权人履行”(或“清偿”、“给付”、“代付”)，则属债务履行承担。由于“债务履行承担”是债务人与第三人之间的内部合同，与债权人无关，无须取得债权人的同意(而债务承担须经债权人同意)。债务人与债权人之间的关系并无任何变化，债务人仍对债权人承担清偿责任，债权人当然也不能据此取得对第三人的请求权。
2 与由第三人履行
理论上一般将合同法第65条规定的情形称为由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同或担保第三人履行的合同，是以第三人的履行为合同标的合同。近代民法虽承认合同可为第三人设定权利，但并不承认合同可为第三人设定义务。笔者认为，第三人代为清偿与由第三人履行也是不一样的，主要表现在第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的，而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。
由第三人履行，是债务人与债权人订立合同，约定由第三人向债权人履行债务；债权人和债务人是合同的订约主体，第三人是否参与其中是其自由。因此，在由第三人履行的情况下，由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人，故其约定当然不能约束第三人。由第三人履行的这一特点，是它与债务承担及债务履行承担的基本区别。在债务承担及履行承担的情况下，虽然债务也是由第三人履行的，但此两种情形，都有第三人的参与，也就是有第三人与债务人或者与债权人达成协议，而由第三人履行的合同则发生在债务人与债权人之间。当然，在由第三人履行的合同中，债务人为“使”第三人履行，必然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应对债权人承担责任。但如果第三人同意，其与债务承担，尤其是与债务履行承担的区别何在?笔者认为，其区别的要点仍在第三人“同意”的内容：如果第三人与债权人或债务人通过协议，明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或与债务人达成协议愿意向债务人承担代为清偿债务的责任，则这种“由第三人履行的合同”就转化为债务承担或债务履行承担；而如果第三人仅同意向债权人为给付(履行)，并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或愿意向债务人承担其对债权人的债务履行责任，则只能认定成立了“由第三人履行的合同”。
3 与保证
《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”根据《担保法》及其司法解释的规定，一般意义上的保证具有以下含义：保证是一种双方的民事法律行为；保证是担保债务人履行债务的行为；保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。笔者认为，首先，保证是债权人与保证人意思表示一致的结果，仅有一方的意思表示即可成立的保证，不是担保法上的保证；其次，保证是担保主债务人履行债务，并在主债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为，保证债务一般与主债务同时发生或者在主债务发生后、清偿期到来之前产生。
保证与并存的债务承担，特别是与第三人加入债务，与债务人承担连带债务的情形，存在相同之处。对于连带责任的保证，保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接要求保证人承担履行债务的责任，而第三人承担连带债务的债务承担，其加入债的履行主要也是为了保证债权人债权的实现，两者之间没有本质的区别。如果有些微差异的话，笔者以为主要是债务发生时间上的差异。保证债务一般与主债务同时发生或者在主债务发生后、清偿期到来之前产生；而在并存的债务承担中，第三人加入债务，一般发生在债务人的履行期到来之后。
2009年6月19日,北京市第二中级人民法院作出终审判决,驳回卓不群的诉讼请求,维持公安机关处罚决定。名校教授、外国女郎,再加上本身的暧昧色彩,使得这一新闻迅速成为热点事件。
人生活得太拧巴,奥运会前夕自减压
对于教授马列主义原理的副教授卓不群来说,他的前半生真是活得太“拧巴”(北京方言:偏执、别扭,自己跟自己过不去……)了!
卓不群今年56岁,从教20多年来,出版参与写作的专著和教材5部,多次被邀请参加国际性学术会议。他的学术成绩斐然,可职称却始终上不去。他从1987年研究生班毕业后,担任助教开始熬到讲师,但直到1999年他45岁时才评上副教授,而且这副教授一干就是10年,始终难以扶正。
原来,卓不群当年研究生毕业时,因为英语考试不过关,没有被授予硕士学位,只是学士学位。也正因如此,很多同龄人都已经有了正高职称,而他还只是一个副教授。
卓不群知道自己不能跟别人拼文凭、拼学位,只能拼学术成果,尽管他后来硕果累累,然而却没有给他带来多大改变。在一次次评正高职称失败后,卓不群不服气,拿出自己出版的专著、在核心期刊发表的论文等研究成果,摆在职称评委组和有关领导面前。可领导为难地告诉他说:“每一个评上正高职称的人,都有自己的研究成果,得综合起来看,现在名额有限,忍忍吧,等下次吧……”
在教学上,卓不群也不省心。他重视学风,要求学生保持绝对安静,他讲,学生听。有一次,几个学生不停地在课堂上窃窃私语,还不时接听手机,卓不群感到非常恼火,就请他们出去。并在学校论坛发帖倡导学风。没想到,很多学生对他填鸭式的教学方式群起而攻之,闹得他很不痛快。
更让卓不群活得憋屈的,还有一个难以启齿的原因。按照卓不群后来在法庭上的说法,他跟妻子感情不好,已经有10年没有性生活了。至于具体什么原因导致夫妻失和,他不愿细说,只说考虑到孩子和面子的问题,两人都没有提出离婚,彼此也不干涉对方的生活,就这么冰冷地熬着婚姻岁月……
评职称受阻,得不到学生信任,跟妻子别扭10年。已经过了知天命之年的卓不群,活得实在有些“拧巴”。在单位里,他总是郁郁寡欢,除了上课也很少与人交往。不过,他跟比他小十几岁的副教授孟沂蒙关系很好。孟沂蒙非常敬重卓不群的学识水平,也很为他的遭遇不平。
有时,卓不群也把自己的郁闷跟孟沂蒙说一说,孟沂蒙只能劝他想开点,说:“古人云,人生在世不称意,明朝散发弄扁舟。何必计较那么多呢,很多事情郁闷也没有用的,不如自我图个开心……”
卓不群没那么潇洒去笑傲江湖,只能拧巴着。能够给予他些许安慰的,惟有网络。
情人节里会“情人”,岂料警察堵住门
2008年7月底,学校提前放假,天气闷热,闲极无聊的卓不群只好上网闲逛。在网络聊天室里,不时蹦出一个个招嫖信息,打着“提供各国美女”等幌子,留下各自的手机或QQ号等联络方式。这些信息让卓不群蠢蠢欲动,但他却不敢轻易尝试。
8月7日这天,是中国传统的“七夕”,很多人都把关注的目光投入到第二天即将开幕的奥运会上。卓不群邀请妻子出去走走,但妻子没有兴趣。约孟沂蒙去喝酒,孟沂蒙要在家陪妻儿过节。听了这话,他心中也更加伤感:别人都是夫妻和睦,唯独自己守着妻子却愈加孤独。
寂寞就像寒潭透彻骨髓,卓不群终于决定找个人,与自己一起共度七夕情人节。可是,找谁呢?他想到了那些黄色广告……
从晚上7点开始,卓不群分别用手机给那些招嫖信息的人打了一圈电话,最终他相信了一个名叫彼特的皮条客。因为彼特的话听起来非常真诚:一是提供的地方安全,是在高档公寓内;二是保证绝对是外国美女,否则不收费;三是价格高,其他招嫖信息都是三五百元,而彼特的开价却是1500元。一番讨价还价后,彼特答应可以降价到1300元。
放下电话后,卓不群兴冲冲地赶到了彼特指定的朝阳区某某嘉园,敲开了2号楼409房间那扇虚掩的门。进门后,他才发现,房间里竟然有两个外国女人。由于卓不群仅仅懂一点英语,他只好用汉语说:“两位小姐好,我是来过情人节的。”
意外的是,那个年龄大些的女子说着地道的北京话。她自我介绍说:“我是法国人,叫艾瑞莎。这位是芭芭拉,是意大利人,是我的好朋友。”
于是,卓不群就坐下来跟她们聊天。也许因为是艾瑞莎的汉语更流利,卓不群最后选中了艾瑞莎。于是,芭芭拉知趣地躲进厨房去听音乐。
在聊天中,卓不群询问艾瑞莎汉语为什么这么好?艾瑞莎说:“我是做翻译工作的,所以汉语好一些。而且我在中国生活过很多年了,曾经跟一个中国丈夫生活过8年,去年才离婚……”
美丽的法国女郎,性感的女翻译,卓不群兴奋得有些不能自已,表现出他这个年龄少有的激情……
事后,两人互留了手机号码,以便今后联系。卓不群本来可以只给1300元的,但他还是给了艾瑞莎1500元。随后,他依依不舍地起身离开。
而只穿着睡衣的艾瑞莎顾不上换衣服,穿上拖鞋打开房门准备送走卓不群。就在房门打开的那一瞬间,两人同时惊呆了:两个警察正堵在门口!
原来,自从艾瑞莎搬到这里来了之后,每天都有不同的男人进进出出,邻居怀疑她们在从事活动。当卓不群鬼鬼祟祟地上楼之后,邻居报了警。
2008年8月7日晚上8时30分,朝阳区公安分局治安支队两位民警来到了409房间门前。由于举报人也只是怀疑,里面居住的又是外国人,民警没有贸然破门而入。正在两位警察商量着如何进门才妥帖时,门却突然被打开,穿着暴露的艾瑞莎正要送卓不群出门。两位警察当即上前,亮出了工作证和检查证,随即对卓不群、艾瑞莎和芭芭拉进行了询问。
面对威严的警察,艾瑞莎只好承认的事实。警察拍摄了5张照片作为证据,分别为:艾瑞莎所得1500元人民币;艾瑞莎和卓不群的手机记录,其中艾瑞莎的手机显示她与介绍其从事活动的彼特于8月7日19时20分左右有通话记录;卓不群的手机显示他与彼特也有通话记录。
随即,艾瑞莎、芭芭拉和卓不群被警方传唤至朝阳分局六里屯派出所询问调查。
骑虎难下告公安,证据确凿空遗恨
在调查中,艾瑞莎供认,她并非法国人而是俄罗斯人。2008年8月初,她给专门介绍的彼特打电话,表示愿意通过挣钱,双方约定由彼特与对方谈价格,艾瑞莎每接一次客可得300元人民币。接着,艾瑞莎供述了8月7日与卓不群发生性关系,而后对方支付了1500元的事实。而芭芭拉也并非意大利人,其实是乌兹别克斯坦籍。芭芭拉也证实了卓不群的事实。
警方分别对卓不群、艾瑞莎和芭芭拉三人进行了询问,并制作了《受案登记表》、《检查笔录》等文件,卓不群和艾瑞莎等人分别在笔录等文件上签字、按指印。
随即,朝阳分局依照《治安管理处罚法》的有关规定,决定对艾瑞莎处以行政拘留14日、追缴人民币1500元的处罚。对卓不群处以行政拘留14日、罚款人民币1500元的处罚。
卓不群原以为警方只不过罚款了事,没想到事态如此严重。他后悔不已地说:“我要陈述和申辩,我的行为属于,不是。”
由于卓不群强烈要求申诉,警方决定暂缓执行处罚决定,放他回家。2008年10月16日,朝阳分局民警再次听取了卓不群的陈述和申辩意见。卓不群坚持认为他的行为属于,不是。但警方已经取得确凿证据,没有认可他的申辩。卓不群仍然不服,叫来了好友孟沂蒙为他担保。在孟沂蒙提交了《担保书》后,警方再次放他回家。
卓不群不服行政处罚,向朝阳区人民政府提起行政复议。2008年12月29日,北京市朝阳区人民政府作出《行政复议决定书》,维持了朝阳分局的处罚决定。
为了不进拘留所,卓不群决定北京市公安局朝阳分局。孟沂蒙推心置腹地说:“像你这种被处以拘留14天的行政拘留,一般情况下只通知家属,并不通知单位。你家人肯定不会往外说,如果你找个理由向单位请个假,去看守所待上两周,然后悄悄回单位上班,就不会有其他人知道。”
卓不群摇了摇头说:“我仔细想过了,如果我认了,一旦传到单位,最终结果一定会是被开除,你也知道,以前就有过教授被学校开除的先例。那样我会身败名裂。只有打赢官司,才高枕无忧!”
2009年1月8日,卓不群向北京市朝阳区人民法院提讼,要求撤销朝阳公安分局的处罚决定。在提交给法院的书中,卓不群认为朝阳分局认定他与实际情况不符。他的理由是艾瑞莎的职业是翻译,并非职业娼妓,既然对方不是娼妓,又如何“”?事发当天是中国农历“七夕”,他是把艾瑞莎当情人看待的。
因为卓不群对自己与艾瑞莎发生性关系,并付给女方人民币1500元这一事实不持异议。因此,本案争议的焦点是卓不群的行为是否属于“”行为。
根据双方都认定的事实,北京市朝阳区人民法院认为:卓不群的行为构成。而对于卓不群一再坚持“”,法院认为,构成的关键,在于双方是否以金钱为媒介发生性关系,卓不群认为自己是“”的说法并不成立。
2009年3月24日,朝阳区法院一审驳回了卓不群的,支持警方的处罚决定。卓不群不服,向北京市第二中级法院提起上诉,2009年6月19日,二中院终审驳回了其上诉,维持了一审判决。
经过几场官司的卓不群,依然无法逃脱行政拘留的处罚。他本来想找点浪漫缓减一下“拧巴”的生活状态,没想到其行为本身违背了社会道德和法律约束,短暂的欢愉过后,生活反而变得更加“拧巴”!
幸运的是,无论是警方,还是法院,出于不愿就此毁掉一个高级知识分子的善良愿望,都没有公布卓不群的真实身份,因而有效地保护了他的隐私。至今,他的单位还不知道此事,尚未给他造成更大的困扰。
终审判决后,或许是心理压力过大,他突然病倒了,被检查出患有冠心病和心动脉血管硬化。警方得知情况后,本着人性执法的原则,对其暂缓执行刑拘。■