无身份者与有身份者共同犯罪之定性研究

[摘 要]我国《刑法》并没有对身份作专门规定，在刑法理论中，对身份共同犯罪问题也存在着不同意见。刑法理论上一般认为，无身份者可以是身份犯的教唆犯或帮助犯，但是两者能否构成身份犯的共同实行犯?文章认为，无身份者可以与有身份者构成共同犯罪的实行犯，并且应当按照以特殊身份说为基础、以职务利用说为补充的原则对此共同犯罪定性，这种原则符合我国共同犯罪理论，也体现身份在共同犯罪中的作用。另外，从我国现行对无身份者与有身份者共同犯罪的规定与过去的规定比较来看，现行规定较具有合理性。

[关键词]身份；共同犯罪；实行犯；无身份者

[中图分类号]D914

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2006)05―0145―03

一、引 言

我国《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中，不同的犯罪主体对共同犯罪产生不同的影响。其中，身份是影响共同犯罪性质的一个重要因素。一些犯罪，法律要求必须具有一定的身份，当无身份者与有身份者共同实施身份犯罪时，能否成立共同犯罪，如果成立，应如何定性?如公司、企业中的一般财务人员或主管人员，与公司、企业中有国家工作人员身份的财务人员共同利用各自的职权侵占企业财物时，是定职务侵占罪还是贪污罪?是统一定罪还是分别定罪?两种犯罪的法定刑不同，法律后果也不一样。我国《刑法》总则中并没有关于身份的总则性规定，只是在分则的规定中确定其性质。但身份共同犯罪表现形式多样，较为复杂，因此，有必要对身份共同犯罪进行研究，本文主要研究无身份者与有身份者共同犯罪的定性问题。

二、无身份者与有身份者共同实施犯罪应如何定性

根据折中说的观点，在不能由无身份者实施部分实行行为的身份犯罪，无身份者与有身份者自然不能成立共同犯罪；而在可以由无身份者实施部分实行行为的身份犯罪，无身份者与有身份者成立共同犯罪应当以统一的罪名定性。这一学说在我国获广泛的支持，但应如何定罪、定什么罪，理论界仍存在着不同的看法。主要有以下几种：

1．主犯决定说。该说认为，共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定，应该按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人的罪名。主犯是有身份者，应按有身份者所构成之罪(身份犯)定罪，主犯是无身份者，应按无身份者所构成之罪定罪。这一学说一直为实务界所支持，1985年最高人民法院、最高人民检察院联合《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》采用的即是此种主张。该《解答》规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”最高人们法院2000年的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物占为已有，按照主犯的犯罪性质定罪。”

2．分别说。该说认为应根据犯罪主体的不同而区别对待，有身份者按特定犯罪处，无身份者按普通犯罪处。如有学者认为，利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施这样的实行行为……如果国家工作人员和非国家工作人员共同盗窃，虽然构成共同犯罪，但应分别定为贪污罪与盗窃罪。

3．实行行为决定说。该说认为，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。所以，无身份者帮助、教唆有身份者实施或与之共同实行真正身份犯的，应依有身份者的实行行为来定罪，即构成身份犯的共同犯罪[1](p234-p239)。

4．特殊身份说。该说认为，对无身份者与有身份者共同犯罪的，构成真正身份犯的共同犯罪。因为这种共同犯罪的本质就是利用身份实施犯罪，有身份者的特定身份在共同犯罪中起决定作用，决定了整个共同犯罪的特征；不通过有身份者的身份，共同犯罪不可能完成。依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。还有学者所持的理由在于依有身份者的行为性质来定罪，即贯彻了主、客观相统一的原则，又遵循了共同犯罪的一般规律，更重要的是体现了特别法优于普通法这一基本原则的立法本意――因为这种社会关系与普通法所保护的社会关系相比显然更为重要。

5．职务利用说。该说认为应把无身份者是否利用有身份者的职务之便作为标准。如果无身份者利用了有身份者的职务之便，对二者均应定有身份者的犯罪。反之，应分别定罪。

6．以特殊身份说为基础、以职务利用说为补充。即对无身份者与有身份者共同实施犯罪的案件，对各行为人一般应依有身份者所构成之罪定性；但有身份者所构成之罪为职务犯罪时，则应以职务利用说为标准，无身份者如果并没有利用有身份者之职务便利，对各共同犯罪人应以无身份者所构成之罪(普通罪)定性，反之则以有身份者所构成之罪即职务犯罪定性。如果按照上述原则，对共同犯罪人以有身份者构成之罪或职务犯罪定性反比以无身份者所构成之罪定性处罚要轻时，宜从重罪定性，这符合想象竞合犯的从重处罚原则[2](P220)。

笔者同意以特殊身份说为基础、以职务利用说为补充的主张。但对共同犯罪人以有身份者构成之罪或职务犯罪定性反比以无身份者所构成之罪定性处罚要轻的情形，笔者不主张按重罪定性，认为仍应按照上述原则所定的罪名定罪。理由如下：

1．在大陆法系理论中，共同犯罪有两种不同的解释，即犯罪共同说和行为共同说。犯罪共同说是客观主义学派倡导的共犯理论，也即传统的共犯理论。认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪[3](p248)。行为共同说是主观主义学派提出的共犯理论，是犯罪征表主义的反映，认为共同犯罪以犯罪事实为成立的前提，只要行为人以共同行为完成犯罪，就属于共同犯罪。根据我国《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我国共同犯罪理论奉行的是严格的、较传统的犯罪共同说，对共同犯罪，只能统一定一个罪名，以特殊身份说为基础、以职务利用说为补充的主张坚持了犯罪共同说统一定罪的原理，维护了案件的整体性，符合我国共同犯罪理论的要求。

2．特殊身份对共同犯罪案件的性质起主导作用，在共同犯罪中各共同犯罪人利用了有身份者的身份或职务便利，使犯罪性质发生了变化，无身份者与有身份者的犯罪行为成为一个不可分的整体，因此，应根据有身份者或利用职务者的犯罪性质决定共同犯罪的性质。

3．在职务犯罪中，利用职务便利是职务犯罪的本质特征，如在内外勾结的贪污罪案件中，各共同犯罪人尽管分工不同，地位和作用也不同，但他们都是基于共同的犯罪目标，即利用国家工作人员职务便利非法占有公共财物。只要其中以行为人利用了职务便利，这一共同犯罪整体行为就具备了贪污罪的本质特征，非国家工作人员也应该按照贪污罪定罪。如果在共同犯罪中并没有利用国家工作人员的身份而只是一般的窃取行为，则应定为盗窃罪。

4．统一定罪避免了定罪相异的情况，在罪名一致的前提下，再根据作用大小考虑刑罚裁量，能够使罪刑相当，做到罪则刑相实适应。

5．根据该原则定罪以后，对各犯罪人进行量刑从而确定相应的刑罚，对于共同犯罪人以有身份者构成之罪或职务犯罪定性比以无身份者所构成之罪定性处罚要轻的情形，不应按照重罪定性。共同犯罪案件的整体性要求只能呈现同一性质，定一个罪名，按照重罪定性则改变了共同犯罪案件的性质，违背了罪刑相适应的原则。

在职务犯罪中存在着这样的情况，即不同身份者利用各自职务之便共同实施犯罪，其主次难以分清的情况。笔者认为，对这种情形应以更为特殊身份者所构成之罪定性。如在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，应以贪污罪定罪处罚。

三、我国的立法现状及评价

我国刑法典并没有对身份共同犯罪问题作总则性规定，只是在分则条文中加以规定。最典型的就是关于贪污罪的规定，我国《刑法》第382条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人们团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从该条规定可以归纳出两个原则，一是无身份者可以与有身份者成立共同犯罪；二是无身份者与有身份者成立的共同犯罪，以有身份者所构成之罪定罪。1985年最高人民法院、最高人民检察院联合的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题解答(试行)》中规定，内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按主犯的基本特征定罪。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有主犯身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，均应以盗窃罪的共犯论处。根据该《解答》，对无身份者与有身份者共同犯罪，主犯是有身份者的按照有身份者所构成之罪定罪，主犯是无身份者的按照无身份者所构成之罪定罪，对于主犯既包括有身份者又包括无身份者的情形，司法实践中一般以有身份者所构成之罪定罪。由于其不符合共同犯罪理论和难以操作，受到刑法学界的广泛质疑和批评。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他受委托管理共同财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该规定采用的是按照有身份者所构成之罪定罪处罚，改变了《解答》中以主犯的基本特征定罪的原则，凡是与上述人员相勾结的，上述人员构成贪污罪的，应以共同犯罪贪污罪论处，而不问上述人员是主犯还是从犯。而现行的《刑法》规定也符合该项原则。

总的来说，对无身份者与有身份者共同犯罪的规定，现行规定即按照有身份者所犯之罪定罪比过去的规定较为合理。但2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3款规定：“公司、企业或者其他单位，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这实际上是不同身份者共同犯罪的定罪问题，而这种规定无法避免主犯决定说的缺陷，笔者已在上文论述。因此，笔者主张应按国家工作人员即有身份者所犯之罪定罪。

四、结 语

身份在犯罪中起着重要的影响作用，而身份一旦与共同犯罪相联系，就变得更加复杂。但是我国《刑法》并没有对此作出规定，须按照分则中分散的规定定罪。因此，笔者认为，有必要在《刑法》总则中对无身份者与有身份者共同犯罪作总则性规定并主张以特殊身份说为基础、以职务利用说为补充的定罪原则，在不同身份者利用各自职务之便共同实施犯罪中，以更为特殊身份者所构成之罪定罪处罚。这样，在一定程度上弥补了现行《刑法》分则规定的统一以有身份者所构成之罪定罪的缺陷。

[参考文献]

[1]高铭暄．刑法专论(上编)[M]．北京：高等教育出版社，2002．

[2]张明楷．刑法的基本立场[M]．北京：中，国法制出版社，2003．

[3]陈兴良．刑法适用总论(上卷)[M]．北京：法律出版社，1999．

[4]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．

[5]王仲兴．刑法学[M]．广州：中山大学出版社，2000．

[6]王作富，庄劲．共同犯罪与构成身份新论[J]．人民检察院，2003，(11)．