论行政重组的法律定性

【摘要】从特征上分析，行政重组不是一种行政事实行为，而是一种具体行政行为；行政重组也不是一种行政处罚行为，而是一种行政即时强制行为。根据法律保留原则的基本要求，行政法规不宜设定行政重组，《行政强制法》应当成为规定行政重组的基本立法。

【关键词】行政重组；行政处罚；行政即时强制

所谓行政重组，一般是指行政主体为了维护公共利益，在企业出现重大风险，或者被停业整顿、托管、接管的情况下，所采取的强制性资源优化配置行为。作为一种行政行为，行政重组目前已在行政管理实践中客观存在并得到普遍运用。然而，纵观我国现有立法，除了《证券公司风险处置条例》（以下简称《条例》）对于行政重组有所涉及外，尚未发现其他法律对此有明确具体之规定。由于缺乏立法的有效规制，实践中行政重组的适用引发了不少争议，早期如2001年发生在黑龙江省的兴安证券重组案，近期也有2009年年底以来的山西省煤炭企业重组事件，都是如此。我们认为，要合理有效地规制行政重组，就必须明晰其性质，厘定其属性，以便采取与其性质相适应的立法模式。

一、行政重组是一种行政事实行为抑或具体行政行为

1.行政重组是否属于行政事实行为

行政事实行为是指行政主体在行政活动中运用行政权做出的不以对相对人设定权利义务为目的的行为，或不以追求特定行政法律关系产生、变更或消灭为目的的行为。[1]这种行为可能会影响或改变事实状态，可能会产生一定的法律效果。由此，行政事实行为的两个重要特征是不可预见性和非强制性。

首先，行政事实行为的不可预见性表现在以下两个方面：一方面，行政事实行为一般无法通过立法预先设定。由于行政事实行为不以设定、变更或消灭行政法律关系，且大多数事实行为都是行政法律行为的辅助行为、衍生行为或阶段行为，因而一般不必由法律预先规定。从《条例》的规定看，行政重组是行政主体在符合法定条件下，依照法律程序实施的行政行为，尽管其适用范围特定，程序规定也不甚完备，但这并不代表其无需立法预先设定，也无需遵循严格的法律程序。在另一方面，行政事实行为的不可预见性还表现在其效果的不可预见性或可致权益受损性上。这种损害既可能是明示的，也可能是潜在的，行政主体与相对人往往事先对此无法预见。但对于行政重组来说，行政主体进行行政重组时对作为行政相对人的被重组企业及其股东的影响不仅是直接的，而且是显而易见的。

其次，行政事实行为的非强制性体现在它不以为相对人设定、变更或消灭权利义务为宗旨，因而没有必要借助强制力来实现。审视我国当前的行政重组实践，不管是之前的兴安证券重组，还是近期的山西煤炭行业重组，其过程无疑据以很强的命令性与强制性，不以相对方的意志为转移。从《条例》的规定看，证券公司的行政重组主要是一种依申请的行政行为，但也没有禁止证券监管部门依职权主动实施。但无论是哪一种情况，行政重组必然具有强制性，必然涉及相对人权利义务的变更或影响，也必然导致现存行政法律关系的产生、变更或消灭。

因此，基于行政事实行为的两个重要特征“不可预见性”与“非强制性”，行政重组不是一种行政事实行为。

2.行政重组是否属于具体行政行为

具体行政行为是指行政主体就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。一般认为，具体行政行为具有四个方面的特征：

一是行政主体实施的行为，这是主体要素。不是行政主体实施的行为，一般不是行政行为。这里的行政主体，一般指行使法定职权的国家行政机关，但法律、法规授权的组织也属于行政主体的范畴。《条例》中行使行政重组决定权的主体是国务院证券监督管理部门，属于法律、法规授权组织，符合具体行政行为的主体要件。

二是行使行政权力所为的单方行为，这是成立要素。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，相对方负有服从的义务，否则可能面临着被强制执行的风险。依据《条例》，无论是否经过申请，国务院证券监督管理部门有权对证券公司作出行政重组的决定，证券公司没有选择的余地，只能被动接受与积极配合。

三是对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象要素。“特定”是指作为相对方的个人或组织是明确的、具体化了的。行政重组中，被重组对象都是具有特殊地位的企业。利用这些企业组织的有利地位，通过重组方式实现资源的有效整合与资产的有效配置，带动相关产业发展，实现社会公共利益。依据《条例》之规定，行政重组的对象只能是特定的证券公司，鉴于证券公司在现代资本市场上的特殊地位，特定情况下的行政重组具有非常重要的意义和价值。

四是作出有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务的行为，这是内容要素。行政重组是行政主体依法对某些企业进行的强制整合行为，对象的确定性决定了内容的特定性，即重组内容是要求相关企业被动接受行政主体的重整安排，强制其履行特定义务。依据《条例》之规定，证券公司行政重组的主要包括注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。

因此，行政重组符合具体行政行为的全部特征，可以认定其是一种具体行政行为。

二、行政重组是一种行政处罚行为抑或行政强制行为

1.行政重组是否属于行政处罚行为

所谓行政处罚行为，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒或促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其它组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反协助管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[2]

一般而言，行政处罚具有以下特征：是行政机关或其他行政主体实施适用的；是对行政管理相对人的制裁；针对的是相对人违反行政法律规范的行为；是以惩戒违法为目的。[3]其中，制裁性是行政处罚的本质特性，也是这类行政行为区别于其他具体行政行为的主要标志。正是在这一点上，我们认为行政重组不是一种行政处罚行为。尽管行政重组在客观上有着维护公共利益，保护公民、法人及其它组织合法权益的作用，但其直接目的在于通过要求特定企业组织履行重组义务实现正常的经济秩序与交易安全，这与行政处罚最显著的特征“制裁性”相比有着明显区别。可以说，行政重组不是基于被重组方的违法行为而进行的制裁和惩罚，而是为了拯救企业于困境或为了避免企业陷入崩溃而引发巨大社会危害而实施的强制行为。此外，行政处罚的前提是相对方实施了违法行为，而行政重组中的相对方并不一定存在违法行为，这一点从《条例》的规定即可看出。依据《条例》，证券公司行政重组的前提条件是“出现重大风险”，而“重大风险”之所以产生，既可能是基于证券公司的违法违规行为，也可能源于市场风险等不可控因素。因此，将行政重组界定为行政处罚是不合适的。

2.行政重组是否属于行政强制行为

行政强制，是指行政机关为了实现行政目的，对行政相对人的人身、财产和行为采取的各种强力性措施。行政强制一般可分为三种类型：行政强制执行、行政即时强制、行政调查中强制。[4]从定义上看，行政重组显然不属于行政调查中的强制，因为其并不以存在行政调查活动为前提。行政强制执行和行政即时强制的差别主要不是相对人有无义务的先行存在，而是有无为相对人确定义务的具体行政行为这一正式的先行处分行为的存在。[5]也就是说，这种义务必须是由具体行政行为设定的，而不能是抽象行政行为或行政法规范设定的，故可以排除行政重组属于行政强制执行的可能性。

我们认为，将行政重组定性为一种即时强制行为是比较恰当的。所谓行政即时强制，是指根据目前的紧急情况没有余暇发表命令，或者虽然有发表命令的余暇但若发表命令又难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身自由和财产予以强制。[6]通过定义，不难看出，即时强制具有如下特点：行政性；强制性；临时性；即时性。行政重组由行政主体为了实现公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重组由行政主体单方作出，不以被重组方的意志为转移，一经作出，被重组方就要接受和配合，因而具有强制性。更为重要的是，行政重组是为了避免或者化解被重组方的已经或可能发生的危机而采取的一种临时性过渡性措施，必须有期限限制，如《条例》明确规定证券公司行政重组期限一般不超过12个月；满12个月，行政重组未完成的，证券公司可以向国务院证券监督管理机构申请延长行政重组期限，但延长行政重组期限最长不得超过6个月，因而行政重组具有临时性。最后，行政重组是应对具有紧急危机的企业采取的临时措施，无论作出决定前行政主体经过怎样的研究与论证，对被重组方而言，重组行为都具有迫切性，因而行政重组具有明显的即时性。综上，行政重组完全符合行政即时强制的特征，应当认定为一种行政即时强制。

三、结语：行政重组立法模式的反思

行政即时强制具有极强的即时性和强制性，它在有效应对行政管理中出现的危机事件的同时，也容易侵犯相对人及第三方的合法权益，因此进行严格的法律规制十分必要。现代法治国家中，依据法律保留原则，一般只有议会立法才能设定限制公民人身权、财产权等基本权利的行政强制行为。目前，我国《行政强制法》尚在制定之中，在《立法法》没有明确禁止的情形下，《证券公司风险处置条例》作为行政法规对行政重组作出规定本身并不违法。但从法治国的基本理念与内在要求出发，行政法规设定行政强制应是立法尚不完备情况下的权宜之计，未来的《行政强制法》应当成为规定行政重组的基本立法。在此基础上，行政法规、地方性法规以及部门规章可以在《行政强制法》基础上对行政重组的适用做进一步的细化规定，这样的模式有利于彰显立法的统一性与灵活性。

参考文献

[1]候宇.行政事实行为研究―一个比较法上的尝试[D].郑州大学硕士学位论文,2002,5:19-20.

[2]姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第三版)[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2005:309-310.

[3]应松年主编.当代中国行政法(上卷)[M].中国方正出版社,2004,840.

[4]]姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第三版)[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2005,329.

[5]瞿晓蕾.论行政强制执行[D].黑龙江大学硕士学位论文,2003,5:4.

[6]张正钊主编.行政法与行政诉讼法(第二版)[M].中国人民大学出版社,2004,169.

本文为电子科技大学中央高校基本科研业务费项目“信息社会中柔性行政行为的法律治理研究”的阶段性成果之一。

作者简介：

吴卫军，电子科技大学政治与公共管理学院教授。

杨杰，电子科技大学政治与公共管理学院硕士研究生。