中国企业海外并购现状及法律风险分析

【摘要】近年来，中国企业海外并购发展迅猛，但顺利实施海外并购的企业为数并不多。全面审视和规避各种法律风险是提高中国企业海外并购成功率的关键。文章通过案例研究、数据分析和各国法律对比研究，探讨中国企业海外并购所面临的诸多法律风险，并提出了可行性建议。

【关键词】海外并购 法律风险 研究

中国企业海外并购现状

海外并购是对外直接投资的一种重要方式。中国企业海外并购活动起步于20世纪80年代，20多年来历经萌芽期、发展期和成熟期三个阶段。20世纪90年代以前，企业间的并购主要发生在欧美等发达国家，中国企业海外并购处于萌芽期；20世纪90年代至2000年以前，中国企业海外并购出现迅速增长的势头；2000年以后，中国企业的海外并购蓬勃发展，尤其是在石油、矿冶、IT、家电等几大行业并购表现突出。特别是2010年以来，由于国际金融大环境的复苏和中国经济的强劲发展，中国企业海外并购市场实现了“井喷式”增长。

从近几年中国企业海外并购的现状来看，呈现出以下特点：一是从并购规模来看，中国企业海外并购的个案数量和并购总额都呈大规模增长的趋势。二是从并购行业来看，目前中国企业海外并购投资主要集中在三个方向：能源矿产领域、制造业和服务行业。三是从并购区域来看，主要分布在美洲、非洲、欧洲和亚洲，呈现出多样化的特点。四是从并购主体来看，逐步从单一的国企向多元化经济主体转变，民营企业异军突起，但仍以国企为主导。五是海外并购后整合状况并不理想。海外并购由于其复杂性导致成功率比较低，中国企业在海外并购中由于自身人才缺乏、管理不善、文化融合较差及整合能力差等因素，成功率较低，损失惨重。

我国企业海外并购中面临的法律风险分析

东道国审批“政治化”的风险。近年来，海外并购中出现了“威胁门”、“安全门”、“反恐门”等新型的政治阻碍，这在发达国家尤为明显。特别是在金融危机和欧债危机以来，中国企业海外并购显得更急促一些，被很多人认为是海外“抄底”。伴随着经济全球化的大趋势，我国国企的海外并购活动异常活跃。然而，国企特别是央企的政府背景却无形中给企业海外并购带来阻力，面临着东道国从政府、企业、社区民众到媒体的各种压力，容易使东道国政府和公众将市场化行为误解为政治行为，在并购过程中容易遇到政治风险，导致并购失败。欧美等发达国家通常认为我国国企代表着我国政府的利益和意志，所以，我国国企在海外投资并购过程中通常会遭到东道国政府或竞争对手严厉的政治审查。这在资源类国企海外并购中表现得尤为突出。

典型案例有触碰政治风险的中海油收购尤尼科案例。2005年6月，中海油以高出对手15亿美元全现金方式向排名美国第九位的石油公司尤尼科（Unocal Corp.）发出了收购要约。然而，这桩单纯的公司并购却因涉及敏感的石油资源和国家利益而变得复杂。美国联邦众议员致函时任美国总统布什，要求以国家安全为由，全面审议这一收购计划。在重重阻力之下，中海油最终宣布退出收购尤尼科竞争。

“反垄断”的风险。反托拉斯（反垄断）是对跨国并购规制的核心内容。为保护本国经济命脉，规制外资企业的跨国并购行为，各国一般都制定了反垄断法。

美国是最早对公司并购进行法律管制的国家，其在19世纪末颁布的《谢尔曼法》是世界上最早的反垄断法。美国反托拉斯法律体系主要包括1890年颁布的《谢尔曼法》（Sherman Act）、1914年颁布的《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act）和《克莱顿法》（Clayton Act）及此后颁布的若干修正案。此外，美国还专门制定了并购指导准则、并购审查制度等。日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》。现代英国竞争法始于1956年的《限制性贸易惯例法》，1973年英国又制定了《公平交易法》。德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》（简称卡特尔法）和并购审查制度。欧盟的反垄断主要体现在1958年生效的《欧洲经济共同体条约》第八十五条至第九十条。到目前为止，世界上有100多个国家颁布了反垄断法。世界各国的反垄断法立法各异，这种反垄断思潮的蔓延导致全球贸易保护主义的抬头，它们滥用反垄断法，干扰正常的并购行为。

2006年，在号称“欧盟对华反垄断第一案”的中集集团并购荷兰博格公司一案中，欧盟委员会认为，中集集团在并购中构成“准垄断”局面，欧盟反垄断机构随后的初步调查认为，中集对荷兰博格的收购可能会引发罐式集装箱领域出现垄断。根据欧盟合并准则的深入调查，决定不予批准中集集团间接并购荷兰博格公司。

“反并购”的风险。反收购是指目标公司管理层为了防止公司控制权转移而采取的旨在预防或挫败收购者收购本公司的行为。中国企业收购外国企业的过程并非一帆风顺，外国法律均针对并购其本国企业设置了反并购措施。反收购措施可分成预防性反收购措施、主动性反收购措施。前者包括毒丸计划、修订公司条款、金色降落伞；后者包括：绿票讹诈、中止性协议、白衣骑士、白衣护卫、资本结构的调整、重组、诉讼、反噬防御等。

美国的商业判断规则（Business Judgment Rule）承认目标公司管理层采取反并购措施的权利，原则上允许他们采取反并购措施。1986年，在戈德史密斯收购美国排名前400位的大企业克朗·塞勒巴克公司一案中，被并购公司的董事长制定了周密的毒丸计划，包括：一是压低股息，让收购方无利可图；二是宣布新股东没有选举权，董事会每年最多更换三分之一，任何重大决定须经董事会三分之二票通过，让收购者无权控制公司；三是公司高级负责人离职时须支付其3年工资和全部退休金，合计高达9200万美元。尽管作为华尔街著名并购专家的戈德史密斯最终巧破了毒丸术，但却不得不支付给高管巨额款项，其中董事长克勒松一人就领取了2300万美元。

“环境保护”的风险。首先，要防范各国环境政策和立法差异风险。发达国家都高度重视环境保护，不仅环境保护立法的质量很高，同时这些高质量的法律能得到有效执行。在环境政策和立法方面，发达国家出现了重视环境恢复与再生的立法趋势。美国先后制定《超级基金法》（即：《综合环境反应补偿与责任法》）、《资源保护和恢复法》和《露天采矿控制和复垦法》等，对环境的恢复和再生做了许多具体规定。1995年的《英国环境法》专门就污染土地和废弃矿山的治理和恢复问题进行规定。1999年加拿大新《环境保护法》规定政府的第一项具体职责就是“采取预防的和救济的措施，以保护、提高和恢复环境”。德国制定有专门的《矿山还原法》。欧盟已把土壤保护战略列入其第六次环境行动计划的七个主题之中。日本制定了《农业用地土壤污染防治法》等。其次，要调查并购前目标企业环境保护状况和防范并购后环境保护责任风险。为避免因环保问题导致的经济赔偿责任和股份损失，我国企业要特别注意被收购目标企业的环境保护状况和能力，调查其历史上是否有环境侵权的诉讼或重大环境违法行政处罚等。最后，要防范环境保护标准差异风险。从国际范围来看，欧美发达国家环境保护标准相对较高，而在非洲和拉美等欠发达地区，环境保护的标准较低。

2009年，四川腾中收购悍马夭折一案，除收购方腾中准备不充分、盲目并购等原因外，另一个重要原因是美国通用汽车公司看重环境保护，关停不环保的产能。在全球低碳经济发展的潮流下，悍马的高耗油率已越来越不受欢迎，2009年悍马已接近于停产。2010年，通用汽车宣布收购交易失败，并声称将关闭悍马品牌，此举受到美国环保人士的欢迎。

“劳动法律”的风险。据统计，在我国企业的海外并购中，有70%的并购失败于并购的文化整合。有关员工权益保护的劳动法律风险是完成整个整合过程中最大的障碍。在西方发达资本主义国家，保护员工利益的法律非常完善，维护员工利益的工会组织也具有很大的势力。中国企业如果在并购后的经营管理过程中不能妥善处理劳动法律问题，没有遵守当地的法律法规，将会使一般的海外并购问题复杂化，引起东道国政府的阻挠，导致并购的失败。

2005年6月，中国台湾的明基公司竞购德国西门子成功，而西门子不但未索取现金，还倒贴明基2.5亿欧元。明基同时获得西门子在GSM、GPRS、3G领域的核心专利技术。当时台湾的报纸杂志铺天盖地报道夸耀明基。然而，2006年12月，明基亏损高达8亿欧元，不得不承认收购失败，并向当地法院申请破产保护。其实，2.5亿欧元远远不够，因为单给员工的退休金等福利款项就至少需要3亿欧元，而明基却疏忽了员工福利，无视劳动法律，导致了最终的惨败。

结语

从我国企业海外并购的现状可以看出，尽管近年来我国企业海外并购高潮迭起，海外并购规模不断扩大，但我国企业海外并购的历程却步履维艰。由于受诸多因素的制约，我国有三分之二以上的企业海外并购均以失败告终。其中首要的制约因素是法律风险，而法律风险又表现出各种形态。因此，全面剖析法律风险产生的原因和东道国有关海外并购的法律规范及规制措施具有重要的现实意义。

（作者为北京青年政治学院讲师、北京航空航天大学博士研究生；本文系北京市属高等学校人才强教深化计划“中青年骨干人才培养计划”项目“我国企业海外并购及东道国法律规制研究”的成果，项目编号：PHR201108304）

责编/边文锋