预告登记的制度缺陷与法律风险

一、我国预告登记制度的法律效力有限

预告登记的效力在预告登记制度中居于核心地位。大陆法系主要国家的预告登记制度法律效力一般涵盖：一是权利保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更不动产物权的请求权，使其发生所约定或指定的法律效果，具有排斥后来的其他物权变动的效力。二是顺位保全效力，由于预告登记已经表明了被担保的请求权经过履行后将要产生某种物权，因此，将来该物权一旦产生就会取得预告登记所具有的顺位。即不动产权利的顺位不是依现实登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准。三是破产保护效力，可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人而保全请求权。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

从《物权法》、《房屋登记办法》的规定来看，我国预告登记制度的法律效力仅限于权利保全效力，而不具有顺位保全效力与破产保护效力。

二、预告登记不能对抗法院查封

就预告登记的实质而言，它是为了保全关于不动产物权请求权而将该请求权加以登记的制度，在性质上属于预登记，并不具有终局的、确定的效力。预告登记并不产生物权变动的效果，仅是限制了不动产登记名义人对不动产进行的处分，因此并不能完全对抗法院的查封或强制执行。

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第16条至第19条规定，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。可见，在房屋买卖中，即使买受方已办理了房屋所有权转移预告登记，但由于房屋所有权并未发生实质性变化，一旦卖方因其它债务被追索，法院仍可以查封其名下的房产。购房人尽管是预告登记的权利人，却仍然存在丧失房屋所有权的法律风险。同样，在办理了房屋抵押权预告登记后，债权人只是享有了获得抵押权的期待性权利，这种期待权是否享有和抵押权相同的优先受偿效力在理论界还存在争议，因而也就难以得到有效保护。

三、预告登记的债权请求权无法得到长期保护

按照《物权法》的规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记后的所有权或者抵押权并不是法律上的物权，不具有永久性，相反，是有期限的。一旦达到法律规定的条件，相应的权利即归于消灭。

在期房贷款中，为防范风险，银行通常会要求开发商提供阶段性担保直到借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续。如果借款人不还款，开发商便会承担连带保证责任。很多开发商为了免除这种担保责任，往往会要求银行与借款人办理预购商品房抵押权预告登记。但是，办理了预告登记以后，银行存在的风险明显高于采用期间担保的方式。首先，如前所述，这种预告登记的抵押权的优先受偿效力存在质疑；其次，预告登记存在失效的风险，若借款人及银行未在物权法规定的“自债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内”办理正式登记的，预告登记便会失效，则此时，银行贷款等于就丧失了担保，而银行也将承担巨大的风险。因此，对于银行来讲，即使与借款人办理了预购商品房抵押权预告登记，仍会同时要求开发商进行期间担保，此时，预告登记无论对于银行还是开发商都失去了实际的意义。

四、办理预告登记的部门混乱，有重复抵押的风险

房地产登记应遵循房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则，而实务中，因不同部门办理房屋、土地登记，经常出现房屋所有权和土地使用权权利主体不一致的情况。在商品房开发过程中，房地产开发商往往会一边利用土地或在建工程进行抵押贷款融资，一边对外预售期房，购房者再用期房向银行申请按揭贷款，办理预购商品房抵押权预告登记。此时，便有可能形成土地抵押权、在建工程抵押权、预购商品房抵押权预告登记权利三种权利的重叠和冲突，从而引发风险。实践中，很多地方在办理预购商品房抵押权预告登记时，按照《房屋登记办法》第71条的规定，并不要求提供国有土地使用权证书，也不会审查土地使用权状况。这时，极有可能房地产开发商已将整个商品房项目地块抵押给银行，且尚未还清贷款。购房人购买期房后，又将期房抵押给银行并办理了预购商品房抵押权预告登记，根据《物权法》规定，房屋抵押时，其占有范围内的土地随之抵押，由此便会出现预购商品房所占有的土地被重复抵押的情况。如果这种情况发生在不同的抵押权人之间，则风险更大。一旦房地产开发商丧失还款能力，不仅影响到土地抵押权人的利益，还直接损害到商品房预购人的权利，进而损害到预购商品房抵押预告登记权利人的利益。

五、当事人利用预告登记逃避税费或债务

实践中，经常存在债权人与债务人为规避税费，或者逃避其他债务，以预告登记方式作为临时过渡，能够办理转移登记的也不办理的现象。2009年12月，财政部发出《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》中明确规定，自2010年1月1日起，个人将购买不足5年的住房对外销售的，全额征收营业税。这项规定主要是为了抑制炒房等投机行为。有的当事人则借机利用预告登记制度来逃避缴纳营业税。按照《民法通则》第58条的规定，以合法形式掩盖非法目的的民事行为是无效的，但在办理登记过程中，登记机构又如何判断当事人的目的是否合法？即使当事人办理预告登记的目的是非法的，预告登记制度也没有对此作出相关的禁止性规定。

当然，预告登记的价值不容忽视。预告登记将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，以保障将来本登记的实现。借助预告登记，使得被登记的债权请求权突破了债权的平等性，获得优先实现力。但这种权利绝对不是物权，不能享有法律对物权的保护。在预告登记出台后，有些专家、部门领导过分夸大预告登记的价值，忽视了预告登记制度的漏洞及其潜在的法律风险。这么做显然是有害的，不仅未达到预告登记制度设立的立法初衷，反而成为了房地产市场经济发展的障碍。如何完善预告登记制度，防范法律风险，值得我们深思。