数额犯罪部分未遂问题研究

摘要：数额犯的本质是通过犯罪数额显现行为的社会危害程度。数额是一种特殊的犯罪情节，在我国刑法中，数额不仅包括犯罪起点数额，而且包括法定刑升格数额。由于连续犯和同种数罪在通常属于处断一罪，这就使得累计数额成为必要，但由于多次犯罪行为有的存在未遂状态，计算犯罪数额时就会出现一系列问题，同时犯罪的停止形态也成为变质疑之处，进而导致司法实践的量刑出现差异。以累积性犯罪数额为前提，综合整体既遂说和整体未遂说，可以克服各自缺点，实现量刑公正。

关键词：数额犯；实行数额犯；结果数额犯；部分犯罪未遂

中图分类号：D924.13 文献标志码：A 文章编号：16720539（2012）03007205

一、问题的提出

案例一：王某某贩卖案。2002年12月底至2003年1月期间，被告人王某某先后三次向吸毒人员谭某某贩卖共重1.1克的海洛因；2003年2月25日和26日下午，被告人王某某先后向吸毒人胡某某贩卖共重0.9克的海洛因；2003年2月28日14时许，被告人王某某再次向吸毒人胡某某贩卖共重0.6339克的海洛因时，被预伏民警人赃俱获，并在王某某所驾驶的小汽车内缴获共重4.687克的海洛因22包。

一审法院判决认为，被告人王某某多次贩卖海洛因共计7.3209克，情节严重，其行为已构成贩卖罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。被告人对一审法院的判决提起上诉，其辩护人的辩护意见认为：“对从上诉人所驾驶的小汽车上缴获的应认定为犯罪未遂数额。”

二审判决中，对于辩护人所提上诉人部分未遂的问题，法院认为，只要上诉人以贩卖的故意购入了，即使尚未来得及全部卖出，也构成犯罪既遂。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳；同时法院认为，上诉人王某某多次贩卖海洛因共计7.3209克，情节严重，其行为已构成贩卖罪。故二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

案例二：胡某贩卖案。2010年7月份的某天，被告人胡某将30粒麻古、3克冰毒（含甲基苯丙胺成分）贩卖给吸毒人员言某，当场收取言某3000元现金。2010年8月份的一天，被告人胡某以9000元的价格将100粒麻古、10克冰毒（含甲基苯丙胺成分）贩卖给吸毒人员言某，当场收取言某3000元现金。2010年8月28日，公安机关在抓获被告人胡某时，从其身上收缴冰毒2.95克。

公诉机关认为，2010年8月28日被告人胡某被收缴的随身携带的，系其准备用于贩卖，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂。被告人的辩护人持同样的看法。一审法院认定了公诉机关和辩护人的意见，认为2010年8月28日被告人胡某被收缴的随身携带的，系其准备用于贩卖，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯罪从轻处罚。

案例三：陈某某等销售伪劣产品案。2006年8月至2007年8月间，被告人陈某某单独或伙同李甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售伪劣卷烟。已销售伪劣卷烟共计获利29.68万元，公安机关查扣未销售伪劣卷烟经鉴定价值为61.44万元。

辩护人提出被查扣的伪劣卷烟属于犯罪未遂或犯罪预备，而公诉人认为依法可以认定为犯罪未遂，而不能认定为犯罪预备。一审法院认为，被告人已将伪劣卷烟买来储存，已经开始着手实施犯罪，不是犯罪的预备状态，不能认定为犯罪预备，但伪劣卷烟尚未销售即被查扣，依法可认定为犯罪未遂。

某铁路运输法院认为，被告人陈某某、李甲、徐某某、李乙违反国家产品质量管理法规，以假充真，结伙故意销售假冒注册商标且伪劣卷烟制品，案值达50万元以上，其行为侵害了社会主义市场经济秩序和消费者的合法权益，构成销售伪劣产品罪。四被告人共有价值为61.44万元的伪劣卷烟未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚，故判决被告人陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑6年零6个月，并处罚金人民币50万元。

上述三个案例都涉及一个共同的问题，那就是部分犯罪未遂。在案例一中，二审法院认为，在王某某汽车内缴获的尚未卖出的4.687克海洛因属于犯罪既遂，而案例二中法院认为，在胡某身上缴获的2.95克冰毒属于犯罪未遂，对此依法可以从轻或减轻处罚。可见，案例二与案例一的判决结果截然相反，那么对于尚未卖出的究竟如何认定其犯罪停止形态，需要探讨。这个问题进一步可以归结为是否存在部分犯罪未遂。

在案例三中，法院对尚未销售的伪劣卷烟认定为犯罪未遂，接下来的问题便是如何对既遂部分和未遂部分进行量刑，这是案例二判决中没有解决的问题。也就是说，在数额（数量）作为定罪起点或者法定刑幅度基准的罪名中，如何认定数额（数量）在犯罪停止形态中的地位和作用问题。在案例三的判决中，法官将既遂的销售金额和未遂的货值数额相加后作为选择法定刑幅度的基础，进而考虑其中有部分犯罪未遂的情节，给予减刑并最终确定宣告刑。那么，为什么采取这种量刑方法，这样的量刑方法是否科学，需要探讨。这可以进一步归结为部分犯罪未遂如何量刑的问题。

二、数额犯的部分犯罪未遂形态

（一）数额犯的概念及其分类

数额犯，其概念至今尚无确定之说，有学者将其归纳整理后认为有法条说、对象说、既遂说、构成要件说、定量标准说、情节说和废除说。该学者提出“刑罚说”，并认为数额犯是指“以一定的违法行为或者结果的数额或数量达到国家认为应该用刑罚予以处罚的犯罪形态。”[1]无论采用哪个概念，数额犯的本质是通过犯罪数额显现行为的社会危害程度。数额作为犯罪中的一种易量化的特定情节要素，在我国刑法规定的诸多犯罪中起到了定性和定量的作用。例如，在盗窃罪、抢夺罪、诈骗罪、合同诈骗罪、保险诈骗罪和敲诈勒索罪等罪名中，都将数额作为成立犯罪的起点；又如，在生产、销售伪劣产品罪中，将销售金额作为构成该罪的起点和法定刑升格条件。数额在定罪量刑中的作用十分重要，这就要求准确把握数额在定罪量刑中的作用，以求科学定罪量刑。

有学者以法定数额指向的要件为标准， 将刑法上的数额犯分为结果数额犯与行为数额犯两类。“结果数额犯是指以法定的数额作为犯罪构成结果要件定量标准的犯罪，行为数额犯是指以法定的数额作为犯罪构成行为要件定量标准的犯罪。”其中结果数额犯在立法中主要包括犯罪造成的实际损失数额和违法所得数额，行为数额包括行为侵害目标的数额和行为违法内容的数额。上述“刑罚说”的提倡者将数额犯分为结果数额犯和实行数额犯，认为“数额反映行为达到或者造成的结果的犯罪是结果数额犯，数额反映行为的危害程度的犯罪是实行数额犯。”[2]其中结果数额犯没有未遂形态，法定的数额标准是罪与非罪的界限。实行数额犯中的数额是对行为程度的量化标准，也即对犯罪构成要件中行为要件的量化标准。对此，有论者认为“结果数额犯和行为数额犯没有什么实质的区别”。[3]

（二）部分犯罪未遂的概念

部分犯罪未遂其实是司法审判实践中提出的一个称呼，理论上至今尚无人对此下一个定义。犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的犯罪停止形态。部分犯罪未遂则是指在数次犯罪（主要是连续犯（1）和同种数罪）的场合下，有一部分犯罪由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞的犯罪停止形态。这只是笔者对部分犯罪未遂现象的一个归纳，不是对其所下的定义。笔者通过查阅大量涉及部分犯罪未遂的判决书，发现在司法实践中部分犯罪未遂现象大量存在，而且法院在判决中均给出了处理意见，本文开头所引用的三个案例就是其中的一部分，但是理论界并没有明确提出部分犯罪未遂概念。

有论者将我国刑法中的“多次犯罪”加以归纳分类，认为包括三种情形：一是“多次”作为成立基本犯罪的必要条件之一，二是“多次”作为某罪情节加重犯的条件之一，三是还有一部分犯罪，其犯罪成立与法定刑的配置主要取决于犯罪数额或者数量的大小，所以法律规定，多次实施构成要件的危害行为，未经处理的，按照累计数额或数量计算。[4]

由上可见，部分犯罪未遂可能存在于数额犯中，也可能存在于其他多次犯罪中，但是本文仅探讨数额犯中的部分犯罪未遂问题，也即上述第三种情形所出现的部分犯罪未遂问题。

三、部分犯罪未遂的认定

在案例一中，一、二审法院均认为在王某某身上收缴的尚未卖出的也属于犯罪既遂，认为以贩卖的故意购入也属于贩卖，即使尚未来得及全部卖出，也构成犯罪既遂。有学者认为，“贩卖是指有偿转让的行为。……，购买的行为不是贩卖罪的实行行为，因而出于贩卖目的而非法收买的，属于贩卖的预备行为。”[5]而案例二的判决则认定在被告人车上缴获的属于犯罪未遂。那么究竟如何认定这种行为的性质呢？笔者以为，对于贩卖案中，如果被告人本人不吸食，那么在其住所、车辆和身上缴获的可以推定为将要寻找对象进而卖出，在尚未卖出就被抓获的当然是由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，而不是犯罪预备。张明楷教授所阐述的是为了出卖而购买的行为，而非已经购买了准备出卖。因此这与其观点并不冲突。

对于这类案件，有一部犯罪已达既遂，一部分属于未遂，由于是连续犯或者是同种数罪，都以一罪处理，但是对其中未遂部分仍要在量刑时考虑。因而，认定部分犯罪未遂至关重要。

其实认定部分犯罪未遂并没有什么特别之处，仍然是依照刑法第二十三条关于犯罪未遂的规定，并结合刑法理论对具体行为进行分析，来考量其是否为未遂形态。如果该部分犯罪是未遂形态，则就整个犯罪来说，存在部分犯罪既遂、部分犯罪未遂。

四、部分犯罪未遂的处理

（一）目前处理部分犯罪未遂的理论观点

刑法中经常出现“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”等词汇，也经常使用“多次……”，结合刑法理论上的连续犯，累计犯罪数额也是在所难免。例如诈骗分子在一定时间内诈骗多人，诈骗数额不等，单独看来，有的数额没有达到“较大”的标准，不构成诈骗罪。但是如果将所有的数额相加，就会达到“较大”的标准，这不仅有利于打击犯罪，而且也符合正常人思维。但是并非每一次诈骗都能成功，对于有的得逞、有的未得逞这类情况，如果累计犯罪数额，就会出现既遂数额和未遂数额混杂，涉及法定刑幅度选择和对未遂部分的量刑，这是问题所在。

具体而言，部分既遂、部分未遂包括以下几种值得研究的形态：第一，既遂部分数额（2）未达成立犯罪标准，未遂部分数额亦未达成立犯罪标准，二者相加达犯罪成立标准；第二，既遂部分数额未达成立犯罪标准，与未遂部分数额相加达到成立犯罪标准；第三，既遂部分数额未达成立犯罪标准，与未遂部分数额相加达法定刑升格条件；第四，既遂部分数额达到成立犯罪标准，未遂部分数额未达成立犯罪标准；第五，既遂部分数额达到成立犯罪标准，未遂部分数额亦达到成立犯罪标准，二者相加达法定刑升格条件。那么，数额累计后，如何确定具体犯罪的既遂或者未遂形态。对此，主要有以下三种观点。

第一种观点就是整体既遂说。有论者以犯罪次数为标准，将犯罪数额分为一次性数额和累积性数额，并认为只有承认累积性数额才能解释“部分既遂，部分未遂”的情况。该论者以多次敲诈勒索为例，说明累积性数额的作用。如果犯罪人三次敲诈勒索，其中有两次既遂，一次未遂，先将三次的敲诈勒索数额相加后形成累积性数额，只有累积性数额达到犯罪成立的条件才成立敲诈勒索罪，然后才考虑犯罪停止形态。该论者认为，在成立犯罪的前提下，“只要出现既遂情况，由于此时全案作为一罪处理，那么仍然按犯罪既遂处理，至于单次行为既遂的个数以及未遂的个数作为量刑情节在处罚上予以体现。”[6]

另有论者认为，“连续犯的数个行为中，有的已得逞，有的未得逞，应当一并处罚，就高不就低，整体认定为既遂。但是，如属财产犯罪，在计算犯罪数额时，只应将已经得手的财物数额计入犯罪数额，而不应将未得手的财产价值计入。数个行为均未得逞的，不能升格认定为既遂，而应按未遂处理。……，同种数罪与连续犯的区分多数情况下只存在于理论层面，按连续犯的原则来处理同种数罪，显然是较为务实的。”[7]这种观点看似整体既遂说，但是其对财产犯罪数额计算提出的例外，实在令人费解。按照该论者的观点，我们试举一例。甲诈骗张三2000元全部得手，诈骗李四5000元只得手1000元，诈骗王五50000元一分未得就被抓获，那么其犯罪数额（按照该论者的观点）应为3000元，属于诈骗罪（既遂）。这明显与整体既遂说不同。但是究竟为何不应将未得手的财产价值计入，该论者并未论及，笔者在此无法揣测。

第二种观点就是整体未遂说。有论者认为，“在符合犯罪数额累计计算条件的情况下，对于多次犯罪行为中既存在犯罪既遂状态，也存在犯罪未遂状态的情况，应当将所有既遂和未遂数额进行累计得出总的犯罪数额，同时将这些多次犯罪行为视为一个整体犯罪行为，并认定这个整体行为未遂。……，在这些犯罪行为中部分犯罪行为已经处于完成状态，应当作为一个重要量刑的情节加以考量。”[3]

第三种观点就是较重量刑说。司法实务中有一种观点认为，“应当根据较重部分确定基本的量刑幅度，再酌情考虑另一部分。如果未遂部分较大，量刑超过既遂部分，则依照未遂部分量刑，并认定有未遂情节，考虑还有部分既遂，再酌情从重；如果既遂部分量刑较重，则依此确定量刑幅度，再酌情考虑未遂部分。这样就能防止将两者数额简单相加之后，有可能使被告人的量刑再升上一个档次。”[8]

2010年3月26日起施行的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”从本解释后半句话来看，上述第二种情形应按照整体未遂来处理，但是因为对未遂专门规定了与犯罪成立数额不同的数额起点，该解释仅适用于生产伪劣产品罪，也未解决第三种情形所涉及的问题。该条第二款规定：“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”依照这一款的规定，上述第四、五两种情形不论数额相加结果是否达到法定刑升格条件，都是按照处罚较重的法定刑幅度来量刑。2011年4月8日起实施的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”本条解释的规定与上述第二款的规定存在一定差异，按照新法优于旧法的原则，本条应为目前有效的解释。笔者以为，本条解释基本奠定了司法实务上处理既遂、未遂数额都达到犯罪成立标准时定罪量刑的基调，也即以量刑幅度较重的停止形态来定罪量刑。

（二）处理部分犯罪未遂观点评介

上述三种观点中，“整体既遂说”和“整体未遂说”都以累计数额为前提，不同的是二者对整体犯罪行为的停止形态的认识不同；“较重量刑说”则为了防止数额累计会导致法定刑升格，因此认为应该按照较重法定刑幅度的数额来确定整个犯罪形态。笔者认为，数额犯之所以出现部分既遂、部分未遂这一问题，就是因为将数次犯罪一起考虑，如果将每个行为单独考虑，也就不会出现这一问题，因此累积性数额是处理部分犯罪未遂的前提，而“整体既遂说”和“整体未遂说”在这一点上是正确的。再者，“较重量刑说”由于没有以累积性数额为前提，所以其处理方法也是不正确的。但是“较重量刑说”所考虑的防止数额累计导致法定刑升格的情况也是有一定道理的，应充分考虑未遂数额占累积性数额的比例，以便酌定从轻、减轻刑罚。

同时笔者以为，完全依照“整体既遂说”或“整体未遂说”其中一种方法仍然无法处理实践中存在的问题。有鉴于此，笔者认为，在数额犯部分犯罪未遂的情况下，未遂仅仅是影响量刑的因素，由于是认为的将数个犯罪行为拟制为一个犯罪加以处理，所以这里的犯罪停止形态也是拟制的，即在累计每次犯罪数额后，只要通过一定的方法尽量保证量刑的公正即可。通过表1的分析笔者发现，在大多数情况下，可以适用“整体未遂说”来认定整个犯罪，但是对于既遂数额已达犯罪标准，既、未遂数额之和未达法定刑升格条件的，由于其已经符合基本罪的既遂，又不符合加重罪的未遂，所以整体只能按照基本罪既遂处理，未遂部分作为酌定从重量刑情节考虑，这时必须适用“整体未遂说”。

表1中，编号5、7的情况还包括既遂数额本身已经达到法定刑升格条件的情况，此时如果既、未遂数额之和未达到“再升格”条件，那么就是加重罪的既遂，如果二者之和达到“再升格”条件，那么就是“再加重罪”的未遂，以此类推。另外，表中酌定量刑情节是笔者借鉴司法解释所设计的方案，具体如何酌定，实际是由法官的自由裁量决定的。笔者认为，按照量刑规范化的思路，可以先计算未遂数额占累积性数额的比例，然后根据比例确定酌定从轻、减轻的幅度，这也是符合常理的做法。

笔者所设计的处理部分未遂的方案也符合案例三的判决，该案中首先将销售金额29.68万元与未销售的货值数额61.44万元相加，获得累积性犯罪数额91.12万元，这符合生产伪劣产品罪的第三个量刑幅度，因此构成生产销售伪劣产品罪，鉴于未遂数额占累积性数额的比例达67%，可以比照该法定刑幅度从轻或减轻刑罚。

综上，笔者认为，处理数额犯罪部分未遂的案件，必须以累积性犯罪数额为前提，分情况进行考察，综合“整体既遂说”和“整体未遂说”，吸取“较重量刑说”的优点，可以妥善解决数额犯罪部分未遂的量刑问题，进而实现量刑的科学化和规范化。

注释：

（1）有论者认为，连续犯不宜认定为多次犯罪。笔者以为，连续犯是处断的一罪，从客观行为来看，依然是由数个行为构成，与数罪不同的仅在于其要求具有同一故意，如果涉及数额，其犯罪数额依然需要累计，为了论述的方便，这里将连续犯也包括在多次犯罪的含义之中。参见：张正新，金泽刚. 论刑法中的多次犯罪[J]. 湖北社会科学. 2011（7）： 151-157.

（2）在此处，“既遂”、“未遂”都是从行为的客观情况来描述的，不是犯罪停止形态上意义上的概念，因为如果数额没有达到犯罪成立标准，即使行为既遂，也不构成犯罪。

参考文献：

[1]赵威.数额犯研究[M].辽宁：辽宁大学出版社，2010：22.

[2]刘之雄.数额犯若干问题新探[J].法商研究，2005，（6）：75-76.

[3]张伟.数额犯若干问题研究[J].中国刑事法杂志，2010，（3）：51-57.

[4]张正新，金泽刚.论刑法中的多次犯罪[J].湖北社会科学，2011，（7）：151-157.

[5]张明楷.刑法学[M].第四版.北京：法律出版社，2011：1007.

[6]于志刚.关于数额犯未遂问题的反思[J].刑法论丛，2010，（1）：54-97.

[7]陈兴良.刑法总论精释[G].北京：人民法院出版社，2011：701-703.

[8]唐薇.南宁铁路运输法院（2008）刑初字第20号判决书[Z].2008.