“福临门”VS“福宜康”

“康帅傅”、“漂柔”、“粤利粤”……如果稍加留意，你就会发现如今各种山寨商标可谓大行其道，正在肆无忌惮地充斥着消费者生活的每个角落。此类山寨商标的字样、外观都与正品极其相似，消费者稍不注意，就会买错产品。

2011年3月，中粮集团因发现北京金亭建鑫食用油有限公司(以下简称“金亭建鑫”)生产的“福宜康”牌食用油与其招牌产品――“福临门”牌食用油，在商标构成上极其相似，后将金亭建鑫诉至北京市丰台区人民法院(以下简称“丰台法院”)，要求其立即停止生产销售该品牌食用油，并赔偿中粮集团共计30余万元。

2012年1月10日，丰台法院对此案作出一审判决：被告金亭建鑫对“福宜康”商标的使用，构成在类似商品上使用近似商标的行为，侵害了原告中粮集团对“福临门及图”的商标权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。判决被告金亭建鑫共赔偿原告中粮集团经济损失及其他合理费用共计22.5万元。的行为。此外，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用并误导公众的，也构成了侵犯注册商标专用权和不正当竞争的行为。故中粮集团要求法院判令：第一，被告金亭建鑫应立即停止生产、销售侵犯“福临门”注册商标专用权的“福宜康”牌食用油产品；第二，被告需赔偿中粮集团包含公证费、律师费等在内的各项损失共计305135元。中粮集团强调指出，中粮集团早于2003年便取得了第29类商品中，食用油的商标专用权――“福临门”，故中粮集团是该注册商标的合法持有人，其通过生产各种食用油已在国内市场享有很高的知名度。而被告金亭建鑫在2005年才开始从事食用油的分装、销售业务，其推出的食用油产品的知名度也远不及中粮集团“福临门”品牌。

金亭建鑫辩称：其被控侵权的商标标识、商品名称及商品装潢与原告的注册商标相比，不仅不会构成近似，更不会造成相关公众对商品来源的混淆和误认，故其并无侵害原告商标权的行为；此外，即使认定金亭建鑫侵害了原告的注册商标专用权，其对原告提出的总计30余万元的经济赔偿要求也无法接受。故金亭建鑫认为，其行为并未构成假冒他人注册商标等不正当竞争行为，亦不违反反不正当竞争法的相关规定。

丰台法院一审后认为，原告中粮集团作为注册商标“福临门及图”的商标专用权人，其对该商标享有的注册商标专用权应在注册有效期限内受法律保护，第三人未经许可在同一种或类似商品上使用与该商标相同或近似的商标，即构成侵害商标权的行为。虽然金亭建鑫获准注册了“福宜康”注册商标，但是对该商标的使用必须以经核准注册的商标形态为限。金亭建鑫应按照商标法的相关规定，在核定使用的商品上正确、规范地使用该商标。

根据原告中粮集团公证购买的涉案产品来看，被告金亭建鑫在上述食用油产品上改变了“福宜康”注册商标中的文字状态，突出了“福”字，写法与原告中粮集团的注册商标中的“福”字写法相同，且加上了相近的阴影部分。由此，丰台法院认定被告金亭建鑫对“福宜康”商标的上述使用行为，已构成在类似商品上使用近似商标的行为，侵害了原告中粮集团对“福临门及图”的商标专用权，故被告应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。根据反不正当竞争法的有关规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆后果，使购买者误认为是该知名商品的，当属构成不正当竞争行为。

然而在本案中，原告中粮集团虽提供了其生产的“天然谷物调和油”，但未能提供充分证据证明该“天然谷物调和油”为知名商品，亦未能提供证据证明其包装、装潢为其特有，因此，原告以此为由请求被告承担不正当竞争侵权责任的诉讼请求不予支持。

此外，依据商标法的有关规定，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失(含被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支)。丰台法院在查明事实的基础上得出，由于原告未提交证据证明被告侵权的获利及其实际产生的损失，因此，在综合考虑了被告主观过错、侵权行为的性质及其他侵权情节等因素的基础上，丰台法院判令被告应立即停止侵权行为，并赔偿原告经济损失及其他合理费用共计22.5万元。

纵观本案，可发现争议的焦点主要集中在被告使用的“福宜康”标识与原告“福临门”的注册商标是否构成近似方面。诚然，在商标侵权案件中，广泛存在着“商标相同容易认定，商标近似却难以认定”的难题。笔者认为，认定两商标是否构成近似，首先要将被控侵权商标与原告的注册商标进行比对，最终以两商标的混淆可能性作为认定被控侵权商标是否构成近似的必要条件。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或近似应按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，且比对应在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否构成近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据上述司法解释，结合本案的具体情况，笔者总结出判断是否构成商标近似应从以下几方面进行考虑：

首先，判断商标是否构成近似应以相关公众的一般注意力为标准。一方面，《商标法》所称的相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者或者经营者以及与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。在现实生活中，不同商品涉及的相关公众往往不同，在确定相关公众时，应考虑商品的性质、种类、价格等因素的影响；另一方面，所谓的一般注意力，是指相关公众在选择商品或服务时所施加的普通注意力，而非高度的、特别的注意力。本案中，原告和被告提供的食用油产品价格适中且能够为普通消费者所接受，不属于价格高昂的食用油产品，故即使消费者施以一般的注意力，也难以分辨二者之间的细微差别。

其次，判断商标是否构成近似应以整体比对为主，主要部分比对为辅，并在隔离状态下分别进行。第一，必须进行商标的整体比对，即在比较商标是否构成近似时，应当将构成商标各要素的组合作为一个整体来观察。本案中，“福临门”与“福宜康”均无含义，且被控标识“福宜康”的首字字形与涉案商标“福临门”的首字字形基本相同，根据原告向法庭出示“福宜康”食用油实物，可赫然看到一个大大的红色背景，然后是金色福字，后面“宜康”两字也相对较小，由此可见，“福宜康”和“福临门”商标在整体上是非常相似的，只是把“临门”两个字改为了宜康，更改后将非常容易误导消费者，并让消费者误认为“福宜康”和“福临门”有关。第二，要对商标的主要部分进行比对，即将被控侵权商标中主要部分与原告注册商标中主要识别部分进行比对。笔者将“福临门”与“福宜康”两商标进行比对后发现，虽然被告获准注册了“福宜康”商标，但其对该商标的使用必须以经核准注册的商标形态为限。根据本案的案情，被告在食用油产品上改变了“福宜康”注册商标中的文字状态，突出了“福”字，写法上也与原告注册商标中的“福”字写法完全相同，且加上了相近的阴影部分。消费者在施以一般注意力的情况下，将难以分辨二者之间的细微差别。第三，要在隔离状态下进行比对，即进行商标的整体比对和主要部分比对均应在不同的时间和空间状态下进行。笔者认为，坚持在隔离状态下进行比对，能够充分考虑消费者的消费习惯，使法官能够更好地从相关公众的角度去判断两商标是否构成近似。本案中，笔者在隔离状态下将原告注册商标与被告商品标识进行比对后可发现，二者在整体构成、主要内容、表现形式等方面均存在相似。

再次，判断商标是否构成近似还要从注册商标的显著性和知名度两方面进行考量。笔者认为，商标的显著性是指商标识别商品来源作用的强弱。商标的知名度是指商标为相关公众知晓的程度。一方面，原告的注册商标“福临门”显然具有明显而独特的特征，它能明确将其食用油产品与其他食用油产品相区别；另一方面，原告已在北京、天津、上海、河北等地经营或授权经营“福临门”食用油产品多年，并为宣传“福临门”品牌投入了高达数亿元的宣传资金，在国内市场上建立了很高的知名度，最终使“福临门”食用油赢得了众多消费者的青睐。而被告无论在注册时间，还是市场知名度上都远远小于原告。

(本文为北京方亚清源知识产权事务所独家供稿)