基于伦理视阈审视司法人员犯罪

司法是社会正义的最后一道防线，这是我们的共识;司法是社会信任的基础制度，这是我们共同的追求。然而遗憾地是，改革开放以降，“司法腐败”、“司法不公”、“人情案”等现象却一直在考验、追问并蚕食着我们的共识，阻碍甚至破坏我们的追求。为何一直以来所进行的大规模、高强度的司法改革举措却未能完美地实现我们的追求。为何越改“问题”越多?为何改革越改越让人(包括司法工作人员①)不满意?②问题又出在何处?问题的症结在于司法工作人员犯罪的特殊性，而其特殊性又在于司法工作人员并没有形成一个真正意义上的职业共同体，也没有构建自身的价值话语系统，客观上，所形成的松散型的、物理学意义的共同体所蕴含的价值话语体系在个体行为失范的场域中，不具备规制的效用，甚至在一定程度上起到了一种消解司法共同体的效果，真正意义上的且符合自身文化属性的司法工作人员的共同体及其价值话语系统自身还处于襁褓中抑或正处于选择、取舍过程之中，其又如何能在规范体系尚存真空地带的情形下，提供一种规制个体的力量?又如何为个体提供一种安身立命的价值空间?又如何为个体在面对诸多困境时提供一种价值解释系统?因此，司法的尴尬是否是一种必然性存在，这是我们无法绕开的话题。

一、现象:必然还是偶然?

团体一旦形成，道德就会自然而然的出现［1］;团体抑或实体未形成之时，个体行为呈现的面相又该如何?从相关研究组织披露的数据来看，无论是从案件的绝对数量而言，还是从涉案人员的职务层次来看，司法工作人员犯罪尤其是渎职侵权犯罪案件一次又一次地为我们展现了当共同体空场、不具备宰制性力量之时的多维面相。

其一，从案件数量上而言，从2008年至2010年，2008年，检察机关对侦查活动中滥用强制措施等违法情况提出纠正意见22050件次;对认为确有错误的刑事判决、裁定提出抗诉3248件;检察机关对认为确有错误的民事、行政判决和裁定提出抗诉11459件，提出再审检察建议5222件;［2］2009年，严肃查处司法工作人员职务犯罪，立案侦查涉嫌贪赃枉法、等犯罪的司法工作人员2761人［3］;2010年，强化对司法工作人员渎职行为的监督，查办涉嫌犯罪的司法工作人员2721人［4］;其二，从涉案人员的犯罪行为倾向性而言，主要集中在“涉嫌徇私枉法、、帮助犯罪分子逃避处罚”等领域，而这些渎职侵权犯罪都与嫌疑人工作和职务关联密切，均亵渎了司法权的神圣性，破坏了司法工作人员这一职业共同体在芸芸众生中的良好寄托与期望;其三，群体性、团伙性的窝案逐渐成为涉案新的倾向，且涉案主体出现了一种由审判员向庭长、院长等中高层领导、业务骨干发展的现象。

毋庸置疑，司法在回应社会急剧转型以及由此所带来的纠纷上，努力有目共睹，成绩斐然，但是，努力与成绩并没有丝毫消除我们对越来越多的“轰动”案件所昭示的这个共同体方方面面存在问题的担忧与关注，也并没有阻却我们油然而生的追问:在社会转型过程中，为急剧变动的时代提供缓和机制的司法，作为“社会稳定器”的“操作员”———司法工作人员的犯罪现象，已如前述，是一种偶然还是一种必然?从内心的愿望而言，我们希望这只是一种偶然而已，但是，偶然，也许是一种自我安慰，也许是个体的自律缺位，也许是某一制度的漏洞，也许是某一环节监督的缺失，这里有太多的“也许”可以为个案提供足够份量的疏解和开拓，但是，如果是必然，我们又该如何洞悉此种必然背后的实然?

二、必然背后的实然:共同体及其话语系统已经形成?

经历了改革开放以来30年的发展，无论在数量上还是质量上，我们已经基本解决了缺乏专业知识司法工作人员的瓶颈，甚至是窘境。

1981年法官数量为60439人，2002年增加到21万人，2004年为190961人，2010年为193000万人;检察官数量1986年为97730人，2000年为171189人，2004年为126246人;公证员的数量1986年为7594人，2005年为15876人。［5］

由此，客观上而言，司法工作的专业性队伍已经壮大，那么，我们是否可以确认司法工作人员这一职业共同体则已经水到渠成地形成了呢?事实并非如此。

因为物理学意义上的共同体并不能当然地生成价值认同上的共同体。“正如只有成文宪法并不足以形成秩序一样，仅仅存在法官、检察官和律师的职业本身，也并不一定形成法律职业共同体”［6］。由此，庞大的、物理学意义上的司法队伍中的个体行为规制则完全交给了仍然处在建构中、并未十分完善的法律体系，而且在一定意义也只能诉诸已经失去宰制性力量的道德约束③，道德话语系统的约束力已经在我们社会转型的过程中被“个人自由主义的话语”消解殆尽，针对具有“法律与道德明确界限思维”的司法工作人员而言，其结果只能是“不具有合法”的强制性之尴尬局面，并随之被抛置脑后，失去行为的约束力。然而，建设法治国家的号角已响彻神州大地，被动的行为惯性中所接受的西方法治话语虽然未能真正地发挥效用，但是，却也不能不说它的“熏陶”与“潜移默化”之端倪，如此一来，我们已经建构成型的庞大的、物理学意义上的司法共同体，可是，身在其中的个体———司法工作人员“身处的日常工作世界，却是一个脱胎于道德话语系统但却又并未建立起属于自身的、独立的话语系统，一个纠缠在法治话语和道德话语系统之间的话语世界”［4］。由此可见，个体正处于道德文化与西方法治话语之间，左右为难，更有甚者，在一定意义上而言，我们却又将诸多的司法问题与现象在惯性思维的驱使下，有意无意地置于道德话语的延长线上思考、处理与反思。那么，置身于司法问题之中的个体应如何来寻找来自于自身的文化思维惯性以及大众对诸多司法问题的思维方式与移植于西方的司法价值诉求之间的平衡点?而且社会转型的当下，道德与纪律的同质性期望与强制，道德与法律的时代错位与纠缠，司法又如何逃脱其尴尬的境地，一如前述，我们为司法工作人员个体犯罪现象作出的诸多“也许性的自我慰籍、开拓与疏解”，其实是一种“必然性背后的无奈”。前述的偶然难道不是一种“必然性背后的实然”吗?在共同体空场的诸多境地之中，作为没有媒介可以真诚地认同共同体之中的个体，在这样的一种困惑的境地之中，如何能抵挡甚至不追求“法外利益”，又如何将谋生的职业锤炼成一种“安身立命”的追求，甚至提升为一种精神上慰藉，又何谈职业即是自身价值的事业追求?在我们看来，上述的尴尬与追问恰恰是我们忽视了共同体话语系统建构的后果，亦即司法伦理价值认同缺位所产生的影响。而其中，尤其值得注意的是在具有法律专业知识素养的共同体中对道德与伦理的惯性混同，造就了“道德(纪律)与伦理”同质化，将全体道德的个体所形成的物理学意义上共同体等同于具有统一价值认同感的精神上的共同体———司法实体，将个体道德的集合等同于伦理实体，将司法伦理与司法道德之间划上了等号。殊不知，道德主要是主观意志的法，即自我德行的法则，道德语境中的义务是单向度的;伦理则是客观意志的法则，也就是普遍意志的社会性伦理规范，伦理实体中的义务是双向度的。［5］

而且“伦理的侧重点强调的是人们在社会生活客观存在的各种社会关系。而道德的侧重点强调的则是社会个体［6］”。司法伦理塑造的是一个具有共同价值观和世界观的实体与共同体，而道德成就的是具有高度自律性的个体。

在司法伦理实体中，横亘在实体与个体之间的双向性义务，如此构造两者之间的关系:实体为个体提供安身立命的价值系统，为个体提供与此相适应的思维方式、行事习惯和传统与荣誉感;个体之行为充实、丰富和更新实体的价值内涵。勾勒的是这样一幅的理想图景:司法共同体则是“一群具有相同教育背景的人，信守大致相同的规则，遵循相同或者基本相同的行业规范和价值观念，乃至于秉持共同的理念，追求着共同的理想”［7］队伍。而双向性义务的沟通机制则是建立在实体与个体之间的话语系统与价值认同上。尽管在某种意义上，话语并不能完全建构现实，但它无疑会影响到建构现实的人的行为。［4］

司法共同体的形成必须是已经建构了自己实体上共同的价值话语系统，具备了自身特有的共同的语言与媒介，个体的职业荣誉感以及对实体的忠诚度已形成。然而，对于目前司法伦理实体的建构，我们仍然还只能说仍处在构建过程之中。因为一个职业共同体的形成往往是诸多因素综合作用的结果，不是一蹴而就的，尤其是实体共同的价值话语系统的建构本身就是一个面对诸多价值、话语而不断选择取舍的过程，而这一过程又不可能置身于其赖以存在的社会之外，独善其身。

毋庸置疑的是司法共同体的价值话语系统不可或缺。然而，“在任何一项事业背后，必然存在着一种无形的精神力量，尤为重要的是，这种精神力量一定与该项事业的社会文化背景有密切的渊源［8］”。为此，强世功博士在《法律共同体宣言》中呼吁:“……我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识;我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识［9］”。

当下，在建构我们自身司法共同体所面对的是何种“社会文化背景”?对“法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式”等范畴，我们是否已经有了一个足够的、清醒的认识，这是必须明晰的前提!惟有如此，才能将构建的共同体或者实体的价值话语系统与社会大众的日常日用之情理产生共鸣，直至产生共振，也才能实现我们的共识与追求，否则，司法共同体的价值内涵与外延只能造就大量的“秋菊式困惑”与“山杠爷的悲剧”［10］。

因为，法律职业共同体不是现实中的“实体意义上的共同体”或者具有相同职业人群的集合而已，它更多的是指精神上的一种认同感，是“精神意义上的共同体”，是现实中法律职业阶层的“认同上的共同体”。因此之故，司法工作人员需要在观念上形成“法律职业共同体认同感”［11］与荣誉感，在精神上同一。

那么，我们在建构的庞大的司法体系过程中，我们认同了何种价值话语，又未认同或者排斥了何种价值系统，抛弃了什么，我们生活在何种法律的共同体中，我们的思维方式是否存在惯性并打上了文化的烙印?

(一)法律移植:时代的错位与认同的困惑

从1840年西方列强凭借自身的坚船利炮叩开中国的国门之后，我国步入了传统性消解和现代性生成的过程之中［12］，而这一进程的展开，是以向西方学习为主流的，尤其在法律体系的建构过程中，奉行的是一种“拿来主义”，正如郭沫若在1930年出版的《中国古代社会》一书的自序中说:“外国学者已经替我们把路径开辟了，我们接手过来，正好事半功倍。”［13］如此一来，共识在所难免:在西方，法学其位亦尊，其学亦盛;在中国，法学其位亦卑，其学亦微。然而，“逾淮成枳”的现象始终萦绕在我们的心头［14］。于是我们五千年文明孕育的法律体系分崩离析，随之而来的便是“拿来主义”的泛滥。

我们虽然建构了“现代性”的法律制度体系，也体现了一种“价值与传统”，然而，问题在于，这恰好不是我们的传统和价值。我们不但没有融入我们的历史、我们的经验，反倒常常与我们“固有的”文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解说的精神困境里面［14］。

困境源自内心的不安，而内心的不安则是没有自我认同，没有自我认同完全是失去了自我的可表现。

当然，我们不得不承认，相对于西方在发达的商品经济胚胎中孕育的法律体系以及对社会关系的型构能力与精细化程度上，我们远远地落后了，不言而喻，从法律进化历史阶段上而言，我们所处的当下的时代与其是错位的，由此，我们所处的当下的时代便被部分倡导法律移植论调的人群贴上了“落后与封建”标签，落入了一切都不如人的窠臼。

这种自我认同的“落后与错位”给我们带来的是对法律体系及其价值系统认同上的“急进主义”，进而选择了“拿来主义”，而司法共同体的价值系统之内涵与话语系统的构建主要来自于是一定的知识体系———法律知识的训育与传播，个体“以创制、使用和传播法律及其知识形态为业并以此安身。在此过程中，形成了为共同体成员所共享的知识、话语和理念［7］”。这是一个需要文化逐渐浸淫的漫长过程，西方的法律发展史即使如此。因为法律不仅仅只是一整套的规则体系，同时，也是一定文化内涵与意义的承载体和展现平台。而且，社会的规则体系是否只能是法律独行其道从而排挤任何其他的因素与内容，是否只有斩断我们与“封建的、落后的”传统并“以西为师”才能实现我们的法治梦想，这本身就是一个值得商榷的问题。“一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”，那么，司法共同体中的个体必然在一定文化的背景之下来接受、消化法律知识，这未免在行为方式上留下一种文化的烙印和惯性。西方也概莫能外④。

因此，我们必须在建构司法共同体的话语系统的过程中，真切地关怀自身:从当下出发，从自身出发。“否则我们真要身在中国大地，却拿着西方(或外国)的‘法律地图’按图索骥找寻着中国的司法共同体的话语系统”［15］，不能将自身的文化思维、文化传统等与身俱来的内容一概贴上诸如“封建、落后”等标签一股脑儿扫进历史的垃圾堆。从而，失去对自身问题与现状的追问，不能让“时代的错位与认同上的困惑”成为我们的绊脚石，杜绝出现一种“我从哪里来，到哪里去”的困惑，同时，也才能让司法工作人员等“法律人为了避免过多的道德困境，会习惯性把法律世界的逻辑原封不动地带入到生活实际之中，从而拒绝或者逃脱道德论辩、沟通。”［6］让“时代的错位与认同上的困惑”通过一种文化上的反省纠正一种认识上的偏差。

(二)文化传统:认识上的纠错与文化自觉

何谓文化?文化本身是为人类生命过程提供解释系统，帮助他们对付生存困境的一种努力。［16］

何谓文化传统?文化传统不仅仅是在历史的世界里出现过，而且它已经经过千百年的生活习俗传下来了，并且成为了人们日常生活不可分割的一部分。

所以，文化传统具有三个因素:一是历史上发生的;二是传下来了且成为了正统和法统的;三是现在仍然发挥作用的范畴。［17］(P329－330)

由此，文化的影响力无处不在，其已深入到我们的精神世界和意识结构之中，为此，在建构司法共同体的进程中，文化传统是无法绕开也是不能绕开的范畴。当然，中华文明并不能直接为我们提供诸如基督教文明为西方法治文明所成就的知识场景与价值引导⑤，甚至在一定意义而言，此种文化传统下所形成的法治文明，成为了我们现在建设法治国家的一种障碍性的文化资源。因此之故，在部分“法律移植论”法学研究者眼中，文化传统下所形成的法治文明就如同金庸小说中的“东方不败”之“葵花宝典”。“欲练此功，必先自宫”!其造就的结局则是我们司法共同体中个体所接受的法律知识让自身无法从文化情感上予以认同，在精神的世界里无法消解。因为“长期以来，在人们的认识世界里，司法机关一直都是‘政府机关’，法官也是‘政府的人’，因此，脱胎于行政权意义上的、全能主义的‘父母官’形象自然而然也就落到了司法机关以及法官的头上。然而，严格说来，对于司法机关以及法官的这种角色期待，又不仅只是社会大众‘根深蒂固’的道德认识或者‘一厢情愿’所导致的，实际上，当下中国的法律人与司法决策者对司法以及法官也同样有着类似的期望。［4］”这不需要回避或者辩解，这是文化惯性使然，也是我们的文化情感之期待。

同时，这也是我们建构司法共同体价值系统在文化上必须进行的一场纠错运动———“欲练此功，未必自宫”，因为“此功非我功”也!任何价值系统的建构必须是一种文化上的自觉，犹如我们的长达五千年的文明史所揭示的准则一样:在某种意义上我们可以说，包括法文化和法律文明在内的中国传统文化和文明之所以具有坚韧的绵延力和特别强大的凝聚力，以及对传统中国社会及其问题之所以具有独到的分析力和极强的解释力，关键在于“家－国”一体的社会结构及其在深层次上所关联着的伦理与道德，共同构成了传统中国法文化的价值资源，并促成了中国法理精神的成长［18］。

所以，无论多么强势的西方“法治”话语，也不能成为我们抹掉自身道德世界以及心灵的理由。

因为那毕竟是自家的。

因此，构建自身的司法共同体的价值话语系统所需要的文化支撑资源还是需要从自身的道德世界与内心去发掘和开发，以期达致一种文化上的自觉。

三、自觉之后的追问:司法共同体价值话语系统内涵的实然

司法工作人员敢于知法犯法，背叛自己的职业价值观或者亵渎自己对法律的信仰，这绝不是可以用制度不健全、个体道德修养境界不高来解释的，也不是可以单单从法律的角度即可得到某种程度的“自我安慰”，我们认为是这个职业共同体的价值话语系统对身在其中的个体不具有约束力，或者是个体对内涵与共同体身躯中的价值在认同上出现了偏差，简而言之，共同体与个体在价值预设以及价值追求上不具有通约性，在一定程度上“背道而驰”。成就此种现象的原因至少可以明确如下:从他域文化移植而来的先进的西方法治文明与自身的文化传统产生了冲突与矛盾，此其一;其二，作为司法工作人员是一个受自身文化熏陶的个体，思维方式与行为惯性毋庸置疑地被深深地烙上文化的属性，比如“我们却又将诸多的司法问题与现象在惯性思维的驱使下，有意无意地置于道德话语的延长线上思考、处理与反思。”由此，让司法工作人员常常处在法律规则与人情世故之间摇摆，左右为难［6］;其三，基于西方法治文明所构建的司法共同体的价值系统所彰显的刚性追求与文化传统所营造的以和为贵的柔性关怀之间存在紧张之中。为此，司法工作人员必然二者选其一，而多数则是遵循自身的思考问题的惯性———合情合理之后才是合法!我们始终不能忘却这样一个事实:司法工作人员不是一个不食人间烟火的群体。因此，他们在思考问题、处理事情中的行为惯性必然来自于自身的习惯，而习惯又来自于整个族类长期的文化熏陶与自觉。

从这个意义上而言，司法工作人员犯罪是一个非法律问题、亦非道德问题，而是一个形成于文化意义上的价值话语系统是否对其具有在规则体系空场的情景中行为的约束性问题，进而言之，是一个职业共同体的价值话语系统的形成是否契合自身文化属性的问题。

所以，在具有深厚文化传统的中国构建司法工作人员这一职业共同体的价值话语系统的内涵与外延必然需要在文化上达到一种自觉、尊重的态度，否则，司法的尴尬局面有可能更尴尬，也许因此而将失去自身，也必将丢失价值共识与认同。