故意伤害罪未遂问题探析

摘 要：故意伤害作为典型的结果犯应根据故意伤害罪的基本类型做出区分。行为人以轻伤的故意实施伤害他人身体的行为，由于意志以外的原因没有发生轻伤的结果，不以犯罪论处；行为人以重伤的故意实施了伤害他人身体的行为，由于行为人意志以外的原因没有出现伤害结果的，应当按照故意伤害罪的未遂论处，并在法定刑幅度内宣告刑罚。

关键词：故意伤害罪；行为类型；未遂

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）08-0110-02

一、故意伤害罪的行为类型

我国《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”根据上述规定，可以得出我国《刑法》中故意伤害罪的行为类型基本上包括以下三种。

第一，行为人以伤害的故意实施伤害他人身体的行为，导致轻伤结果的，按照《刑法》第234条第1款处罚，即故意伤害罪的基本行为类型；这里的故意既是包含轻伤故意又包含重伤故意以及故意内容不明确的概括性故意。

第二，行为人以伤害的故意实施伤害他人身体的行为，致人重伤的，按照《刑法》第234条第2款前半段处罚；这里包括以轻伤的故意实施伤害行为导致重伤的结果以及以重伤的故意或内容不明确的故意实施伤害行为导致重伤的结果。

第三，行为人以伤害的故意实施伤害他人身体的行为，致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，按照《刑法》第234条第二款后半段处罚；这里行为人致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的结果一定是过失造成的，即典型的结果加重犯。

二、故意伤害罪未遂问题的提出

各国对故意伤害罪是否存在未遂及如何适用刑罚，有着不同的规定。例如，日本《刑法》没有规定处罚故意伤害罪的未遂，但在《刑法》208条规定了暴行罪，即“实施暴行但没有伤害他人的行为”。因此，对故意伤害未遂以暴行罪予以处罚[1]。德国刑法规定，伤害未遂的，应予以处罚。我国台湾地区则分别规定了普通伤害罪和重伤罪，因此必然存在伤害未遂的问题。我国《刑法》第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂从轻或减轻处罚。故意伤害作为典型的结果犯，理论上适用未遂是没有问题的，但对此应根据故意伤害罪的基本类型做出区分。行为人以轻伤的故意致人重伤的、以伤害的故意致人死亡的或以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的属于典型的结果加重犯，由其构成特征所决定，不存在既遂与未遂之分，而只有是否成立加重构成[2]。而以重伤的故意实施伤害行为没有造成重伤结果而造成轻伤结果的，根据主客观相一致，可按照故意伤害罪的基本类型进行处罚。

三、以轻伤的故意及内容不明确的故意实施伤害行为的未遂问题

行为人以轻伤的故意实施伤害他人身体的行为，由于意志以外的原因没有发生轻伤的结果，对此是否适用故意伤害罪的未遂（简称为轻伤未遂），不同学者存在着不同的看法。一种观点认为，这种情况不以犯罪论处。另一种观点认为，之所以会出现否认轻伤的未遂，是因为在实践中一般很难证明行为人具有伤害他人健康的故意，而且即便证明了行为人的轻伤故意，也往往因为《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”而将其排除在犯罪之外；但实践中若有充分的证据证明行为人具有轻伤的故意，而且综合全案考虑又不属于情节显著轻微危害不大的，可以成立故意伤害罪的未遂，不能因为这种情况比较少见而将其根本否定，进而排除了把这种伤害行为认定为犯罪和处以刑罚的任何可能[3]。对此，笔者赞同第一种观点。

（一）从刑法的谦抑性出发，不应将轻伤未遂认定为犯罪

刑法的谦抑性是现代刑法的主要特征，其主要是指将没有必要用《刑法》进行规制的行为排除在犯罪之外。因此，行为人的行为是否符合犯罪构成进而用刑法对其进行规制，应该进行实质性的解释，使符合犯罪构成行为的社会危害性达到应承担刑事责任的程度。在犯罪未遂的判断上，也应该基于刑法的谦抑性进行考虑，即什么样的危害行为在未遂的情况下，其社会危害性没有达到应当承担刑事责任的程度；什么样的危害行为在未遂的情况下，其社会危害性达到了应当承当刑事责任的程度，进而应当承担刑事责任。基于以上考虑，犯罪未遂是否应当做犯罪处理，与犯罪未遂所涉及的犯罪的性质及其社会危害性有关。例如，故意杀人未遂、放火未遂等犯，犯罪行为本身严重威胁他人的生命或社会公共安全，必须要对其进行处罚。再如盗窃未遂、诈骗未遂这种犯罪性质一般的犯罪未遂，这种情节严重时，才以犯罪论处。但犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处[4]。故意轻伤未遂便属于这种情况。行为人主观上只想造成轻伤结果，而实际上并没有造成轻伤，就不能认为这种行为是刑法中值得追究刑事责任的行为。同时，我国立法中又没有规定单纯处罚暴行，因此，不宜将轻伤的未遂以犯罪论处。

（二）从实践的角度出发，不应将轻伤未遂认定为犯罪

在实践中，轻伤案件本身属于自诉案件，且量刑较轻，若是未遂，则可免于刑事处罚。而且，在实际处理案件的过程中，其基本上均为犯罪性质较轻、行为人主观恶性较小的犯罪，多数轻伤案件均适用调解程序，法院对于轻伤案件的态度较为温和，即没有必要非处罚轻伤未遂的行为人。最重要的是，实践中很难证明行为人欲造成轻伤结果的主观心态，行为人在辩护的过程中通常称其没有伤害的故意。因此，基于以上分析，实践中一般很难认定行为人的轻伤未遂。

从理论上确实存在行为人以轻伤的故意实施伤害行为而未得逞的情况，但由于实践中的难以认定以及缺乏处罚必要性来看，轻伤未遂在我国是没有存在空间的。而同样，行为人以内容不明确的故意实施伤害行为没有造成伤害结果的，也应将其排除于犯罪之外。这是因为，行为人若具有重伤的故意，一般根据其行为方式及当时情况基本能够认定其主观状态；那么不确定的故意一般是在重伤故意之下的主观心态，根据轻伤未遂不能认定为犯罪的相同理由，本着“疑罪从无”的原则，故不应将其认定为犯罪。

四、以重伤的故意实施伤害行为的未遂问题

行为人以重伤的故意实施了伤害他人身体的行为，由于行为人意志以外的原因没有出现伤害结果的，应当按照故意伤害罪的未遂论处，并在《刑法》第234条第1款的法定刑幅度内宣告刑罚。笔者坚持此观点。

（一）理论上可以成立

我国《刑法》规定故意伤害致人重伤不是独立的犯罪，而是法定刑的升格条件，属于故意轻伤的结果加重犯。我国《刑法》关于结果加重犯的理论规定，行为人在实施基本行为时对加重结果可以是过失的心态，例如《刑法》第238条第2款规定的非法拘禁罪的结果加重犯；行为人也可以对加重结果是故意或者过失的心态，例如我国《刑法》第263条规定的抢劫罪的结果加重犯[5]。故意伤害致人重伤则属于第二种，行为人对重伤的结果既可以是故意，即以重伤的故意出现重伤结果；也可以是过失，即以轻伤的故意出现重伤结果。理论上一般认为只有对加重结果是过失的心态时，才不存在未遂的问题。因此，行为人以重伤的故意实施伤害行为造成重伤结果的，存在未遂的问题。行为人以重伤的故意实施伤害行为没有出现重伤结果而出现轻伤结果的，因主客观相一致可以认定为故意伤害罪的基本类型，因此这里的未遂问题仅指以重伤故意实施伤害行为未出现轻伤结果的情况。在这种情况下应按《刑法》234条第1款论处，并使用未遂的理论。这样做是因为，出现了轻伤结果即按照234条第1款论处，没有出现轻伤结果按照234条第2款论处会有违罪行均衡原则；而且行为人虽然有重伤的故意，但毕竟没出现任何故意伤害罪要求的伤害结果，因此按照234条第1款进行处罚是合理的。

（二）既有利于保护法益，又能达到准确定罪量刑

在司法实践当中，大量存在符合以重伤故意实施伤害行为，而没有出现伤害结果的情况。司法机关在处理案件时对一部分案件不按犯罪处理，用其他的方式解决问题。但是如果能证明行为人以明显的重伤故意实施伤害行为，只是因其自身不能控制的原因而没有出现伤害结果，其行为本身就具有较大的社会危害性，应予以处罚，进而发挥刑法的保护法益机能[6]。例如，某人曾多次扬言要用浓硫酸将不愿意与其恋爱的被害人毁容，在实施行为的过程中由于被害人躲避及时而未出现任何伤害结果，公安机关对其批评教育之后做了罚款处理。在本案例中，司法机关并没有将行为人的行为按犯罪论处，行为人很可能再次实施同样的伤害行为，导致被害人毁容，即使之后对其判处刑罚，但却为时已晚，刑法所保护的法益已经不能恢复。

在另外一些案件中，司法机关常常将故意伤害未遂的案件按照其他罪名进行处罚。例如，在肖传国雇凶袭击方舟子、方玄昌案件中，法院将此案定性为寻衅滋事罪。笔者认为此判决值得商榷。从案件的整体情况来看，本案属于明显的行为人以重伤的故意伤害他人身体而未得逞的案件，应对被告人以故意伤害罪（未遂）定罪处罚，原因有二：第一，行为人的主观心态即重伤的故意能够被证明[7]。行为人使用铁管等致命性工具打击被害人的头部等重要部位，可以看出行为人针对的是特定的对象实施性质较为严重的伤害行为。而寻衅滋事罪中行为人一般不具有伤害特定人身体和生命的故意，主要是为了寻求刺激、扰乱公共秩序。第二，行为人的行为之所以没有得逞，是因为被害人躲避及时并拦截出租车逃跑，可以看出没有出现伤害结果完全是由于行为人意志以外的原因所导致。因此，本案完全符合故意伤害罪（未遂）的构成要件。量刑方面，按《刑法》234条第1款处罚又不会导致对行为人的处罚过重，符合罪责刑相适应的原则。

参考文献：

[1]张明楷.故意伤害罪探疑[J].中国法学，2001（6）

[2]李洁.刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2008：188.

[3]赵秉志.犯罪未遂的理论与实践[M].北京：中国人民大学出版社，1987：254-255.

[4]张明楷.刑法第140条“销售金额”的展开[J].清华法律评论，1999（2）.

[5]赵秉志.故意伤害罪的未遂初探[J]，法学，1986（8）.

[6]高明.故意伤害是否存在未遂之我见[J].人民检察，1999（2）.

[7]王志祥,敦宁.故意伤害罪的停止形态与处罚范围[J].法治研究，2011（1）.