民初庙产立法检讨

摘要:庙产为固有法现象,但并不完善,突出问题在于其法律地位模糊｡二十世纪初,庙产在法律改革的过程中,开始逐步法人化｡那么,这一过程本身到底针对什么问题,这些问题在制度中具体表现为何种形态?大清律例及民初两部庙产管理规定都存在问题｡庙产立法中的缺陷最终来源于大陆法系立法的结构性制约｡而这种制约的出现,则源于民初混乱的政治｡

关 键 词:法律地位;庙产;法人;民国初年

中图分类号:DF521 文献标识码:A 文章编号:1008-2972(2007)03-0099-04

一、导论

庙产向为我国固有法所规范。以《大清律例》为例，寺庙规范目有二。户律・户口内有“私创庵院及私度僧道”律。[1]194共分两部，首部规定：“凡寺、观、庵、院，除现在处所（先年额设）外，不许私自创建增置，违者，杖一百；僧道还俗，发边远充军；尼僧女冠，入官为奴。（地基材料入官）”。次部规定“若僧道不给度牒，私自簪剃者，杖八十。若由家长，家长当罪。寺观住持，及受业师私度者，与同罪，并还俗。”首部旨在规范寺院创建，后部规范僧尼资格取得，旨在限制私度。此外，“盗卖田宅”条下有“军人等将争竞不明，并卖过民间起科，僧道将寺观各田地，若子孙将公共祖坟山地，朦胧投献官豪势要之家，私捏文契典卖者，投献之人问发边远充军，田地还给应得之人。其受投献家长，并管庄人参究治罪”[1]232（下称“朦胧投献”例），此亦出自明律。旨在限制僧道处分庙产。

以上为律例中的庙产的规定。关于财产者仅有“私创庵院及私度僧道”条前部及“朦胧投献”例内与“争竞不明”、“卖过”、“民间起科”、“公共祖坟山地”并列的分项。律例之外，关于庙产的条文尚可见《户部则例》[2]（下称“则例”）“田赋二”下，“违禁置买”云：“ 僧道、喇嘛不准典买旗地、旗房。如施舍寺庙作为香火，或立有碑碣，或查明收租年份，俱在（嘉庆十七年）定例以前者，准其管业。定例以后，不准施舍，以杜影射隐匿之弊。违者照违制律治罪。”依内容为限制寺庙取得旗产。

综上可见，清律的庙产规范颇为简陋。

首先，立法体例零散。庙产规定律例有之，则例亦有之。一律内，又分散设置。庙产设立、取得位于户律・户口内，而处分则位于户律・田宅。这种现象表明，庙产非立法重点，故未以集中规定突出之。这点在“朦胧投献”例中，“寺观各田地”与“卖过”“民间起科”、“公共祖坟山地”的列举式立法中最为突出，显示庙产仅为无权处分中的现象之一，无独特之处。但对比上述列举项，可见庙产立法上一处未曾阐释的前提。由此构成清律庙产立法第二处问题。

根据《大清律辑注》，“朦胧投献”例中的“争竞不明”系指产权未定者，故而争端一方的处分，为无权处分。“卖过”系指原主一物二卖。依“典卖田宅”条内“典卖与他人田宅，朦胧重复典卖者”部分“以所得价钱计赃，准窃盗论，免刺，追加还主。田宅从原典买主为业”之语，清律系以先买者为取得人，故再次处分为无权处分。而“公共祖坟山地”，既称公共，可知多为族产，子孙擅自出售，未经族议，为无权处分无疑。与上述财产均有权原相比，寺观田地，却无法从文字推知权原，从而无法解释僧道无权处分的权利基础问题。换言之，寺院的田产属于何种主体，致僧道不能处分。前述户律・户口项下虽有设立增置规定，但并未明示设立后的寺庙与庙产关系，是否属于寺庙？这涉及寺庙是否拥有人格，从而得以拥有财产。由于固有法中并无法人理论，这种推测无异为缘木求鱼。那么是否属于寺庙创建者，律例亦不置一词。“朦胧投献”例内，有“投献之人问发边远充军，田地给还应得之人”，但应得之人应如何定义？由此构成寺庙财产权属的立法漏洞。该漏洞的要害在于，如需处分庙产，何种主体方能有效处分？因无权处分，回复原状之际，应归于何种主体？清律文字逻辑中的主体漏洞构成庙产问题的第三个层面。

清律庙产规范缺位的现实影响可见于民初一些案件，如上海第一初级审判厅判决朱澄晓等诉参药商团占住莲座庵一案[3]158（下称“沪案”）。民初，上海参药商团因出防需要，以公庙为由，占用朱姓所立莲座庵，致朱姓兴讼。后迭经市政厅调解，法院判决。以商团与朱姓签订租约，部分租金分配庵尼了事。

本案涉及商团对庵产使用权的效力，商团从何种主体手中取得使用权为争议核心。如庵属朱姓，则商团使用庵产属侵权。如庵属第三人本立、或根深，则商团占庵亦属侵权。但判决始终回避权属问题。

首先，原告主张 “论性质实系家庵”，首次触及庵庙的法律地位，显示朱姓享有所有权。被告律师称：“原告第一次诉状以私人主张佛教财产，开庭辩论又认为私人财产。”可为旁证。判决两次触及该主张。首次于引用市政厅决议时称，以承认决议效力的方式接受市政厅对权属的判断。市政厅言：“莲座庵朱氏既执有田单，复有历年粮串，地土之权自为朱氏所有。惟该庵前埭，曾为杭尼募捐翻建。则前埭房屋，已非朱氏全权。”该部言词部分通过确立朱氏的所有权，决定了判决结果中的租赁合同出租人。但“已非朱氏全权”却损害了判决的逻辑严密性，反而产生非其全权部分归属何人的疑问。其次，判决 “至朱姓之诉讼，系为保存莲座庵期间，并非欲将祖宗捐助之不动产收回所有权”亦与市政厅观点若即若离。所有权已移转方有“收回”适用之余地，此说与市政厅“土地之权自为朱氏所有”之论南辕北辙，但法院并未解释。

其次为被告主张“若方单粮串仅有莲座庵名义，不得为朱姓私产，朱姓即无诉讼权，应请驳回诉讼”。判决显示，被告始终未正面回应侵占莲座庵的指控，仅试图通过否定原告的利害关系，进而否定其诉权的程序规则，获得技术性胜利。在运用该技术时，被告首次试图廓清莲座庵的主体地位。但并未在此基础上继续论证使用权的权原合法性。其原因从主文看，在于“嗣因沪城各商团均需出防，公会为商业会议之地，早夜进出，时形不便，当时函请民政长拟借城内莲座庵为办公之所。”已有民政长的许可确认作为权原。从判决主文 “至朱姓之诉讼，系为保存莲座庵起见，并非欲将祖宗捐助之不动产收回所有权”看，法院 “非欲将祖宗捐助之不动产收回所有权”之语，似乎已承认被告观点。但与前文却接受的市政厅观点顿显矛盾。

最终，法院既未依市政厅决议说明朱姓的权利性质，也未以被告的主张为基础，构建以莲座庵为主体的商团租借权权原。在暗示略有异议后，转致市政厅的处理意见，通过允许朱姓取得租金；第三人分配部分租金；商团取得承租人地位，跳过此案要害――莲座庵主体地位。以皆大欢喜的暧昧结果和解了事。但原告、第三人乃至实际处分庵产的民政厅与庵产的法律关系被含糊带过。问题根源正是清律庙产权属规范缺位在清亡后的遗音。

上述案件表明，清末民初，庙产的地位已进入司法考虑范围，被告抗辩中已出现“若方单粮串仅有莲座庵名义，不得为朱姓私产”这种主张庙产独立地位的朦胧见解。此外，清律文本未出现的问题也开始凸显。首先，原告介入突出了施主设立庙产后，与庙产的法律关系问题，就案件看，存在私产和独立两种对立观点。其次，第三人的主张表明，僧尼对庙产的权利亦为司法所不能回避。再则，民政厅的处分表明，政府对庙产的法律地位亦不容忽视。最后，第三人之一更深的主张还揭示了另外一个问题，寺庙管理人在管理期间对寺庙的添附、修理行为应作何种法律评价。这些固有法的空白，成为民国初年司法必须直面的现实。

二、民初庙产问题立法沿革

（一）《寺院管理暂行规定》

沪案表明，民初司法已不能回避庙产主体地位问题。被告抗辩及法院判决都在某种程度上接受庙产独立于施主的观点。但未有确论。

上述论点已初显法人端倪。实践中，径以庙产为法人的观点亦已见诸判决。“河南省高等审判厅判决智文运等控刘成瑞私吞庙租一案”[3]154（下称“豫案”）的判词明文出现“此地之所有权完全转移于公益法人关帝庙之手，许姓族人即无干涉之权”之语。判词重点有二，其一在明确承认寺庙的法人地位，其次，以承认法人地位为基础，确定原施主“无干涉之权”。一扫沪案的朦胧状态。但豫案判决对庙产法律地位的明确与同期沪案的含糊之对比，恰好表明庙产法人地位的模糊，因而有一国两省、判决迥异的情形出现。这种不确定态度在民国二年颁布的《寺院管理暂行规定》（下称，《规定》）中极为明显。该《规定》内容较为简单，谨录如下：

《寺院管理暂行规定》

第一条 本规则所称寺院，以供奉神像，见于各宗教之经典者为限。寺庙神像设置多数时，以正殿主位之神像为断。

第二条 寺院财产管理由其住持主之。

第三条 主持之继承各暂依其习惯行之。

第四条 寺院主持及其他关系人，不得将寺院财产变卖、抵押或赠与于人，但因特别事故得呈请该省行政长官，经其许可者不在此限。

第五条 不论何人不得强取寺院财产。

依法应归国有者，须由该省行政长官呈报内务总长，并呈财政总长，交国库接收管理。

前项应归国有之财产，因办理地方公益事业时，得由该省行政长官，呈请内务总长、财政总长许可拨用。

第六条 一家或一姓独立建立之寺院，其管理及财产处分权，依其习惯行之。

第七条 本令自公布日施行。[3]163

《规定》仅七条，除规定实施日期的第七条外，涉及庙产的条款共有六条，分三类。

首类条款旨在定义庙产，包括第一条、第五条第二项前段、第六条前段。首条定义寺庙概念。第五条第二项前段与第六条前段将庙产分为国有者及一家一姓独立建立之寺院两类。

第二类条款包括二、三、四条，规范住持。二、四条规定住持与庙产的关系。第三条规定住持的产生。

第三类条款规范庙产使用及处分，含第二、四、五、六条。其中，第二、四条规定住持对财产的管理权，及对庙产的禁止处分义务和例外。第五条分三部分，首部确立庙产不受侵犯的基本原则。第二、三项规定国有庙产的接收及地方报用程序。第六条规定“一家一姓所建之庙”的财产处分，但“依习惯”三字，实则使立法置身事外，尽由法官进行个案处理，司法上形同具文。

《规定》相对于律例，进步明显。其以特别法对庙产问题作专门规范，成为制定详细庙产规范的起点。以特别法处理庙产问题，表明立法已了解该问题的特殊性，因而为深入探讨提供了起点。

首先，《规定》开始触及律例规定的含糊及空白部分。住持一节指向寺庙管理结构。住持的处分禁止和处分许可例外，为处分庙产提供了更为明确的指引。第五条第一项则明确了庙产的对世关系。

但《规定》的瑕疵也极为突出。其仍未明示庙产法律地位。前述案例表明，民初司法已从不同角度触及庙产的法律性质问题，其中的要害为庙产与施主的法律关系。沪、豫两案均从不同角度涉及庙产独立性问题，进而触及庙产是否具备法人资格一节。但《规定》付诸阙如。其第六条虽有“一家一姓”所建之庙的提法。但沪案表明。一家一姓之庙也有独立于施主的问题。那么在何种情况下，一家一姓所建之庙由施主享有所有权，或独立于施主。条文未置一词。这就使庙产处分，除住持一节外，尽属空白，住持以外主体的处分行为效力如何，无从据成文法判断，不利于庙产的交易安全。

其次，条文虽触及庙产的管理问题，但内容粗糙。其一，住持如何产生取决于习惯，等于无规定。这就触及更为深层的问题――沪案表明，庙产建成后，由施主选定住持。那么施主与住持为何种法律关系？由于付诸习惯，使该问题实则成为法律空白。而住持作为庙产的管理者，由第四条后段确立的处分例外决定，其与施主的纠纷可能间接危及庙产的交易安全。其二，沪案表明，住持管理寺庙活动中存在维修、添附，由此发生的财产形态变动将引起住持对庙产归属的异议。这种内部问题无疑也将害及庙产的交易安全。就此，《规定》尽告阙如。

最后，其立法技术也不尽人意，主要表现为处分概念运用，第四条以列举方式规定了住持的处分禁止。但清律以来，法律及实践中存在的处分形态显然不仅限于买卖、赠予和抵押。故具体罗列而非运用“处分”这一涵涉性更强的上位概念，显然不利于法律对后发处分形态的扩张适用。

当然，所有问题的关键都可以回归于庙产的法律地位问题。庙产的法律地位将决定在何种法律框架下定义各种主体的权利义务。如依沪案原告之主张，承认施主对庙产的所有权。则住持不外为雇员，依雇用关系管理庙产。无权主张庙产权利。如依豫案判词为法人，则住持仅为寺庙管理机关。亦无权主张对庙产权利。种种不足注定《规定》由一九一五年《管理寺庙条例》[4]（下称《条例》）取代的命运。

（二）《管理寺庙条例》

《条例》的四章中，涉及庙产的条款集中于一、二两章。其中，除第一章内的第一、二、四、七条外，余均在第二章。排除第十三条古迹保护后，涉及庙产问题者共为十条。

首先，《条例》首条承袭规定首条之宗旨，同时合并《规定》第六条前段，旨在界定寺庙概念。运用了列举和排除两种技术：第（一）至（六）项为具体列举，第（七）、（八）项实为弹性条款，旨在将前六项未能涵盖的范围首先通过“习惯”要素纳入法律规范。最后，在“习惯”因素亦无法提供涵涉时，通过第（八）项完全弹性条款，由裁量决定涵涉范围。《条例》首条规定显然较《规定》首条以是否供有神像这种充满图画效果的规定严谨。但主要进步在于合并《规定》第六条前段于第一条第二款。将一家一姓的宗教设置排除于寺庙概念外。此外，首条次款应与第七条寺庙登记规定合并理解。根据第七条，取得“寺庙”资格者应登记，由此形成确定庙产的具体技术手段――未登记者，不认为寺庙，从而在概念和技术两方面初步廓清寺庙范畴。这是《条例》立法技术的重要进步。

《条例》二、四、十二条自内容观之，其精神承袭自《规定》第五条，旨在保护庙产，但内容作了扩张。首先，第二条运用了较规定第五条“强取”概念更为宽泛的“保护”概念。其次，对保护内涵进行了界定。分为“人”“物”两个范畴。物中又进而区分为不动产和动产两个下位概念，从而使寺庙特别法得以与民法建立适用关系。其次，第四条则自寺庙的存续角度对寺庙进行保护，结合历史背景，是清末民初滥行废立寺庙的回应。再则，第十一条与第十二条就处分、侵害寺庙财产的具体范畴进行规定。特别提出抵押、侵占、没收、提充罚款四种具体情形。从沪案可见，其中侵占系现实问题。在第二条确立保护原则的基础上，以第十一、十二条作特别规定，表明此类问题具有紧迫性。最后，《条例》十一条自内容观之，系承袭自《规定》第四条，立法技术亦有明显进步。除特别规定抵押禁止外，以处分代替了《规定》第四条的列举式立法，同时消除了《规定》第四条“住持及其他关系人”一语对主体范围限定，从而使任何人对庙产的处分禁止均可直接以此条作为法律依据，清除了《规定》第四条的扩张适用障碍。总体上，《条例》第二、四、十一、十二条是体系上具有上下位关系的三个条文。构成整个《条例》体系中的微观体系。

第八、九条分别为纳税和财产取得的登记条款，为新增部分。寺产须纳税，殆无疑义。但第九条关于登记之规定并未明示何种财产取得应予登记，揆诸民法原理，向以不动产为登记取得，动产为占有取得，清末民初立法已采此论。[5-6]此处似应从其理解。

最后，第10、14条规范对寺庙财产有间接影响的住持问题。系承袭《规定》第2、3条，但有所扩充。《规定》第2、3条关于住持对庙产的管理权及住持依习惯产生两项内容统合为第10条第一款及第二款前段。但第10条后段增加住持国籍限于中国的前提。是对第二款前段的限制及对原《规定》第3条的发展。《条例》第14条在原《规定》的住持选任基础上，增加了对荒废庙宇的住持选任规定。

综上所述，可见《条例》立法进步明显。

首先表现为立法技术上的成熟。就庙产与规定重合之部分虽仅十条，较《规定》之六条仅多四条。但通过合并入款――将《规定》原本分立的各条，收缩为《条例》特定法条下之一款，加上扩充内容，强化了《条例》的涵涉能力。在具体的概念适用上，如减少列举式立法，运用概念涵涉和排除法，有助于减少法律适用的逻辑障碍。此外，《规定》首条与《条例》首条的对比表明后者的制订者具有更高的概念抽象能力。

更为实质的进步在于《条例》向确定庙产法律地位改进明显。集中表现为首条次款对私人宗教设置的排除。通过次款内的“不愿”，法律先设定了主观标准。随后以第七条登记程序确立客观标准。结合两种标准，庙产的法律地位问题排除了私人宗教设置，建立了深入抽象的起点。

然而，基本问题显然并未因《条例》首条次款的出现而根本解决。尽管前者为深入抽象提供了待定范畴。但根本问题在于确立该待定范畴的法律实质――法人，抑或所有权标的？这个犹抱琵琶半遮面的法律地位导致首条次项同样未能确立私人宗教设置自身的准确法律地位，只有确定了其对立的“寺庙”的准确地位，人们才有可能准确概括私人宗教设置与设置者之间的法律关系内涵。

三、结论

那么，民初制约这种认识跃进的瓶颈何在？愚见以为应从我国所继受的大陆法系的固有特点加以解释。庙产立法从一开始就受制于大陆法系的结构性制约。庙产无论在事实上，还是后来的实践上，都被视为财团法人。二者处于特别法与普通法的关系模式中。因而，庙产制度的基础问题属于普通法的财团法人制度立法范畴。作为特别法的庙产制度因立法技术，无法在其立法规划中同时融入财团法人制度的基础规定。

如欲在庙产立法中同时融入财团法人制度，必然于各章节事先交代财团法人对应制度的一般规定。但问题在于，财团法人亦属法人制度下位概念。以德国民法典的立法模式为例，财团法人制度多以参引方式，准用法人总则及社团法人之规定。承袭德国立法模式，为我国民初法律所直接继受的日本民法也采用类似立法模式，转而在《大清民律草案》中得到反映。循此逻辑，则庙产特别法欲最终确定庙产的地位势必要在文本中完全展现整个法人制度，从而形成两项困难。首先，法律结构将因内容过多而臃肿不堪。进而，法人制度由于涉及国家对自然人以外的最主要社会元素――拟制组织体的控制问题，有根本法性质。在大陆法系的立法中，一般被置于属于法律位阶的民法范围内，在立法层级上为宪法所定立法机关的权力范围。不可能由内政部进行行政立法。由此，立法连带性构成民初庙产立法缺陷的首个技术难题。

综上所述，庙产立法中的缺陷最终来源于大陆法系立法的结构性制约。而这种制约的出现，则源于民初混乱的政治，从1911年以后，始终未能正常、持续召开的国会导致庙产制度的上位法――法人制度迟迟无法通过颁布民法典确立，也就无法为庙产中属于法人一般问题的制度提供全面系统的依托。

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参考文献：

[1][清]沈之奇著，怀效锋、李俊点校. 大清律辑注[M]. 北京：法律出版社，2000.

[2]钦定户部则例[M]. 同治十三年校刊。北京大学图书馆儒藏部.

[3]李贵连. 近代中国法制与法学[M]. 北京：北京大学出版社，2002.

[4][中华民国]中华民国北京政府司法部编印. 改订司法例规[M]. 1922：731.

[5][中华民国]法律草案汇编[M]. 北京大学法学院图书馆复印本.

[6]大清民律草案. 第三编，物权[A]. 法律草案汇编[C]. 北京大学法学院图书馆复印本.

责任编校：包礼祥