侵权法中的与有过失制度研究

一、与有过失的概念及其蕴涵的价值

1、混合过错还是与有过失？

混合过错之概念是中国大陆民法学界和司法中的术语。这一概念在德国法上是“Mitverschulden”，焦美华将其译为“共同过错”[i].在英国法中使用“contributory negligence”（共同过失）。台湾的民法学界和司法中使用“与有过失”的概念。在《台湾民法典》217条中明确使用这一概念。很多国家在立法体例上，把与有过失规定在一起，即把侵权的与有过失和违约的与有过失规定在一个条文中。在本文，笔者只对侵权领域的与有过失进行考察。

混合过错这一概念的直接来源是原苏联的民法理论。他们认为，如果损害是由加害人和受害人的过错行为而发生，这种情况下，双方的过错，就是混合过错。这种翻译也许存在着误解，也就是说，这么一个概念也许并不能完全涵盖原苏联关于此种情况的定义。笔者认为这样的一种说法并不科学。笔者更赞同使用“与有过失”这一说法。这是因为：

第一、混合过错指的是加害人和受害人对受害人的损害都有过错的情况的概括。然而，“混合过错”制度在中国大陆理论界和司法实践中都超越了原苏联中的双方都存在过错的情况，还包括特殊侵权中过错推定责任和严格责任中对受害人方过失的衡量，而不仅指双方都有过错的情况。

第二、混合过错的说法容易产生模糊性。混合过错中“混合”，容易让人产生双方对受害人的损害负有过错的错觉。而混合过错涉及的恰恰不是这一点，它的核心出发点相反是，对自己的损失发挥了作用的原告不能当然地从加害人那里获得完全的损害赔偿。这跟“共同过失”或者是“共同过错”的提法有着同样的缺陷。

第三、混合过错中的“过错”也容易让人产生误解。因为一般意义上的过错，通常在法律习惯上，包括了故意和过失，是作为这二者的总概念出现的。而这就会对“混和过错”理解为，这里的过错也包括了故意和过失的情况。但实际情况却是：如果原告故意造成了自己的伤害，就根本上谈不上赔偿责任的问题。

综合以上的原因，虽然采用“与有过失”的说法并不能说是完全符合实际，但是，与有过失这一概念相对于“混合过错”这一概念来说，更为科学。在下文笔者都将使用这一说法。

2、与有过失蕴涵的价值及其应承担的功能

法律概念都是应一定的目的或规范意旨而产生，而法律概念在构成法律的规范句子后，法律概念在涵摄具体之事实而适用时，法律概念的功能就会得到发挥。所有的法律概念都是为着公平的和平实现这一终极目的。但是，我们也应该看到，公平的和平实现这一价值是终极价值，是整个法追求的目标。正如法的概念和体系存在着位阶性这一特点一样，法的价值也存在这位阶性，应该说正是因为法的价值的位阶性才导致了法的概念和体系的位阶性。公平的和平实现是法的终极价值，在这个终极价值之下，有着各种下一层次的价值，这些价值蕴涵在不同位阶的法律概念、法律制度和法律部门当中，这些价值的和平实现保障着法的终极价值-公平的和平实现。

混合过错或者说是与有过失这一概念跟其它法律概念一样，服务于公平的和平实现这一终极价值。但是，侵权行为中的与有过失是侵权行为制度中一个制度，与有过失应该放到侵权行为体系中去进行体系考察和历史考察。

第一、历史考察。

从产生看。与有过失制度在罗马法时期并未被承认。当时有著名的庞氏规则，即：“若因自己的过错受害，不视为受害”。当时罗马法也规定，被告倘能证明原告本身对损害的发生有过失，则原告自负责任。这对于受害人过于苛刻。后来，罗马法注释法学家修正了该规则，提出在加害人有严重过错的情况下，如加害人是出于故意，而受害人单纯的过失时，受害人有权获得赔偿。这是与有过失制度的开始。在英美法中，与有过失制度同样经历了这么个过程。这跟此前的侵权行为法跟刑法的分离的不彻底有关。侵权行为法的惩罚功能仍然在很大程度上被强调。侵权行为法和刑法的分离发生在这么一种观念占主导地位之后，即赔偿的目的不是赎罪而是赔偿造成的损害。当然，侵权行为法和刑法的分离是一个渐进的过程。可见，与有过失制度在产生之初是为了更好的保护受害人的利益保证其获得赔偿的制度。

从发展看。侵权行为法的机能在其历史发展中历经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害。发展到后来，越来越强调其补偿功能，发展出了全部赔偿原则。全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因导致赔偿义务的事件而产生的损害，或者说：他必须将现状修复到假设导致赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。所有欧洲国家的法律制度都是从这个原则出发的。[ii] 在这样的情况下，与有过失的适用在于弥补全部赔偿原则的弊端，因为很多情况下，全部赔偿原则的适用对于加害人会太苛刻，结果会不公平。在有的国家的司法实践中，全部赔偿原则很多情况都是由公平责任原则来限制的。但是，在很多国家，这一作为全部赔偿原则的例外的与有过失是很有意义的。比如在我国大陆，因为公平责任被定义成“是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失地归责原则。”[iii]我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。”在公平责任被限制在这样一种适用范围内的情况下，与有过失对于限制全部赔偿原则以实现加害人与受害人之间的公平显得更有意义。

第二、体系考察

现在的各国侵权行为法，归责原则体系的构成通常都由过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则和公平责任原则构成。通常认为，与有过失的基础与过错责任原则的基础有共同之处。而过错责任的基础通常认为主要有三个方面[iv]：

（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇成的损害应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，如果行为不是出于过错，行为人已经尽注意的能事时，在道德上无可非难，应不负侵权责任。

（2）社会价值：任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两大价值。过错责任被认为最能达成此项任务，因为个人如果已经尽了注意，即得免除侵权责任，这样，自由才不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害也可避免，社会安全也可得到维护。

（3）人的尊严：过错责任肯定人的自由，承认个人的选择、区别是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过错，法律给予制裁，使负赔偿责任，最足表现对个人尊严的尊重。

因而，与之类似的，与有过失制度的存在基础虽然上述的第二项不适用，但通常认为与有过失制度有上述第一项和第三项的的适用。也就是说，无论是在一般侵权行为的过错责任还是特殊侵权行为中的过错推定或者严格责任中，如果受害人与有过失，那么，受害人就应该与过错责任的加害人一样，对其过失造成的损害承担责任，以减轻加害人的赔偿责任或者说这部分由受害人的与有过失造成的受害人自己的损害本来就不是加害人的赔偿责任，因而也就不存 在减轻其赔偿责任这一问题了。

综合以上所述，与有过失制度不论是历史上还是现实中都在总体上服务于公平价值的和平实现。当然在历史上的各个时期和各个国家或地区，由于其法体系中具体制度设计的不同，因而，与有过失制度的功能和蕴涵的具体价值也随着时间和地点的不同而不同。但在现在，通常认为与有过失制度在现代法体系中的功能是：赔偿权利人即受害人既对损害的发生或者扩大有过失，就应该让权利赔偿权利人对其过失造成的损害承担责任，否则，等于将基于自己之过失所导致的损害转嫁给赔偿义务人负担，这显然是不公平的，也有违民法的诚信原则。

二、与有过失的界定及其与有过失与相关法律制度的功能比较

与有过失的界定这一问题包括的问题是：谁的、何种意义上的过失构成侵权行为制度中的与有过失，从而应该产生与有过失制度的法律效果。上文已经说过，在不同的法体系中，与有制度承担的功能是不一样的。在本文中，笔者我国大陆的民法、侵权行为法体系和相关制度的设计来考察与有过失制度与相关制度的界限及其功能上的比较。至于在司法过程中与有过失制度的运行与相关的要素的考量，也就是说至于与有过失与过错（包括受害人的过错和加害人的过错）的认定、与有过失与违法性的认定（包括受害人的违法性和加害人的违法性）以及与有过失与因果关系（包括责任成立和责任范围认定中的因果关系）的认定，笔者将在另外的文章中进行专门讨论。

关于与有过失的规定，我国大陆《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”

对于这几条的规定，应该说明以下几点：

第一、与有过失制度是放在《民法通则》的民事责任部分规定，其中113条和114条是在违反合同场合的与有过失；而131条是侵权中的与有过失。这样一种立法体例跟日本的相似。《日本民法》第722条第2款规定了侵权行为的与有过失：“受害人有过失的，法院可以斟酌其情事，确定赔偿数额。”而在很多的大陆法系国家的立法体例的选择上都采用了把侵权的与有过失和违约的与有过失规定在同一个条文中。当然，这只是体例安排技术上的问题。如德国、瑞士。在本文中，只讨论侵权中的与有过失。

第二、在侵权的与有过失的立法131条中，仅仅规定了受害人对损害的发生与有过失的情况，而没有对损害扩大也有过错的应该如何处理作出规定。理论和实践都认为，损害的发生与扩大，都是与有过失应包含的内容。

第三、侵权当中的与有过失制度在《民法通则》中只规定了“减轻责任”而未规定与有过失对侵害人“责任是否成立”和“责任是否应该被免除”。而《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如与有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况，特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的，来确定。”可见，在德国民法中，被害人的与有过失制度中要考量受害人的过失，以确定加害人的赔偿义务是否存在；而赔偿范围的确定也属于与有过失制度应解决的问题。《台湾民法典》第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失的，法院得减轻赔偿金额或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害的，为与有过失。”可见，台湾民法跟德国民法在与有过失制度的设计方面几乎完全相同。在《瑞士债法》第44条规定：“被害人对于发生损害之行为已与同意或者可归责于被害人之事由对于损害的成立或者扩大与以助力，或因而增加赔偿义务人地位之困难者，审判官得减缩赔偿义务或免除之。”可见，在瑞士债法中，与有过失制度的“与有过失”的范围都宽于德国民法和我国大陆民法中的“与有过失”的范围，他们在与有过失规定的不同在各自的法体系中承担的功能显然也不是完全一样的。

第四、侵权中的与有过失制度之后，紧接着是第132条的公平责任条款。笔者认为在与有过失制度的适用时，要考虑与公平责任制度的衔接问题。公平责任是指在当事人双方对造成的损失都没有过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考量当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。公平责任在性质上是以公平观念作为价值判定标准来确定法律责任。[v]而且，公平责任的适用仅仅适用于当事人双方都没有过错的情况。至于这一点，在德国、台湾和中国大陆的设置都一样。这在设计方面界限很清楚，模糊性主要发生在司法实践中。在认为与有过失中的过失必须以受害人的识别能力为前提的情况下，在加害人被认定没有过错，而无识别能力之受害人的行为就在适用公平责任制度来调整。但是，有的国家认为与有过失中的过失跟构成要件意义上的过失不一样，并不以识别能力为前提，此时，就是适用与有过失制度来调整。在我国大陆，在与有过失中的过失的认定方面存在着争论，笔者更赞同也应以识别能力为前提，这样适用显得更清晰，而且并没有出现功能上的缺失。

第五、另外，与有过失制度规定在过错责任，过错推定责任和严格责任等归责原则之后，而且在第131条的规定中并未规定此种与有过失制度特适用某种归责原则，因此，笔者认为，从这种体系规定看，在过错责任（笔者赞同将过错推定责任纳入到过错责任原则中）和严格责任归责的情况下，都应该有与有过失制度的适用。在下面，笔者将以以过错责任原则为归责原则的一般侵权的与与有过失相关的制度设计来作一说明。

（1）受害人过错制度和与有过失制度的衔接。通过对法律制度设置的分析，我们可以发现在过错责任原则下，加害人承担赔偿责任应该以其有过错为前提，只有在加害人被认定有过错，方有与有过失的考量。因此，针对受害人的过错，我国设置了两种制度：受害人过错制度和与有过失制度。

过错责任原则下的受害人过错制度跟与有过失制度不同，受害人过错是一种单独的侵权行为形态。[vi] 受害人过错制度是指损害的发生，是由受害人故意或过失所引起的，加害人根本没有过错的侵权行为形态。其法律后果是由受害人自己承担损失，加害人不承担任何责任。虽然《民法通则》对此没有明文规定，但按照第106条第2款规定推出这一结论。可见，受害人过错制度解决的问题是：在过错责任原则下，加害人被认定没有过错，而受害人对损害的发生有过错，则由受害人自己承担损失。

而从以上的法条可以看出，受害人过错在德国民法、台湾民法和瑞士债法中，都可以纳入到与有过失制度中直接调整，而无须另设受害人过错制度来实现这一功能。

（2）与有过失制度与共同侵权制度的衔接。共同侵权制度又称共同过错，它是指两个或者两个以上的行为人，基于共同的故意和过失导致他人损害，应当承担连带民事责任的侵权行为。而在有两个或两个以上对受害人损害有过错，而其中有部分人与受害人是有密切关系上的人，在这种情况下，理论上和司法实践中倾向于将其纳入与有过失制度中来考量。[vii] 该问题要解决的是：对于第三人的过错，与受害人有密切关系的，通常应该将其纳入到与有过失制度中来规范，而其他第三人的过错纳入到共同侵权中去调整。在瑞士债法中，这也可以纳入到与有过失制度中来调整。

（3）无民事行为能力或者限制行为能力的受害人的过错与有过失制度衔接。加害人的行为与无民事行为能力或者限制民事行为能力的受害人的行为共同构成损害发生的原因时，是否构成与有过失，有的持否定意见，也有持肯定意见。而在理论和司法实践中，将无民事行为能力或者限制行为能力的受害人的行为推定其法定人有过失，也纳入与有过失制度中调整。

综合以上所述，与有过失制度在各国在制度设计方面存在着差异性，我们应该从大陆 现实的制度设计出发来完善与有过失制度与相关制度的设计。

注释：

1 《欧洲比较侵权行为法》下卷 焦美华译 法律出版社 517页。

2 同上，下卷，184页。

3 杨立新 侵权法论 上卷 159页。

4 王泽鉴 侵权行为法 第一册 中国政法大学出版社 13页以下。

5 王利明 侵权行为法归责原则研究 中国政法大学出版社 94页以下。

6 杨立新 侵权法论 上卷 346页。

7 杨立新 侵权法论 上卷 345页。