剖析少数民族习惯法及刑法矛盾

一、少数民族习惯法及其特征

从广义上看，“习惯法是人们公认并被视为具有法律约束力的一些习惯、惯例和通行的做法”(牛津法律大辞典)。为了和国家制定法本质上的“国家意志、统治阶级意志”相对照，有的学者则更强调习惯法作为一种知识传统，是“生自民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”［1］笔者认为，少数民族习惯法是指少数民族地区以乡规民约的形式约定并逐步形成的一种规定人们权利义务，处理民间民刑纠纷的行为规范。卢梭曾经指出，除了根本法、公民法和刑事法以外，还存在第四种法，而且是最重要的法。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论。”［2］毫无疑问，卢梭说的就是习惯法。在中国历史上的大多数时期，大一统的中央王朝法律与各少数民族地区的习惯法长期并存，少数民族习惯法在中央王朝大一统的法律之下，在各局部地区发挥着作用。［3］这种“因俗而治”的思想在今天仍然对于我们有很大的借鉴意义。少数民族拥有丰富的习惯法资源，少数民族习惯法是民族的“活的法”，是一种普遍的存在。民族刑事习惯法是各民族在自身历史发展过程中，基于独特的政治、经济、文化特征积淀而成的，是一个民族原生的刑法文化的规范基础。它对于国家刑事法在少数民族地区的适用具有补充作用。一个民族的刑法文化无论在多么强大的外力的推动下，都会被原生刑法文化打下深深的烙印。民族刑事习惯法作为原生刑法的一种相对稳定而活跃的重要载体，是一种“准法律规范”［4］。与国家刑事制定法相比，少数民族习惯法具有多元性、具体性、伦理性、稳定性、地域性、原始性、强制性等特征，除了国家强制力的因素之外，法律真正在民间发挥作用还要依靠受控主体的价值判断，这一点少数民族习惯法在民族地区的犯罪社会控制方面有着得天独厚的优越条件。［5］

首先，民族文化的多元性必然导致不同民族习惯法上的多元性。其次，由于生产方式的制约，中国大多数少数民族习惯法是建立在具体直观表象基础上的，是建立在民族成员在日常生活中的亲身感受、习惯法实践的直接具体经验基础上的，整个习惯法体系都基本与具体的事物、具体的经验联系在一起。与此相关，少数民族习惯法也表现出形象性。各民族由于文明发展程度所限，不能脱离具体事物、具体经验，因此就更多地用形象进行思考，借助于鲜明的具体现象为中介，通过蓦拟外界山林树木、飞禽走兽来阐述法理，说明规范表达宗旨。少数民族习惯法离不开第一手的感性材料，曲折地反映了某些事物、某些现象的因果联系，尽管其较为简单和原始，仍是人类智慧的结晶，是少数民族习惯法贴近民众生活的表现。这也是民族习惯法和国家制定法的抽象性和概括性相区别的一个重要方面。比如侗族《约法歌》规定:“偷了圆角黄牯，盗走扁角水牛，并杀死卖掉的，要处以一处葬、一坑埋的死刑;对挖池塘，钻箱撬柜，盗楼上谷米，偷地下金银者，处以游乡示众，赶走他乡……”可以看出，《约法歌》规定的犯罪对象，如圆角黄牯、扁角水牛、楼上谷米等都是与民族成员的生活息息相关的生活和生产资料。这些直观的条文，取材于具体经验，因而也具有较强的约束力。第三，没有习惯就没有习惯法，而习惯的形成往往与本民族的、生活禁忌、伦理道德混合交叉，在某些方面难以区分。习惯法是某个民族长期文化积淀的体现，是该民族心理惯性的调节，这和它所蕴涵的民族道德伦理是相一致的。少数民族习惯法中相当多的内容属于伦理道德规范，这与中国古代法律极为相似，如中华法系之经典唐律，其“十恶”重罪中，有六大罪均属伦理道德方面的内容。云南哈尼族习惯法就规定了晚辈必须尊敬长辈、妇女应遵守妇道、村民村寨之间和睦相处等伦理道德的禁止性规范。第四，习惯法根植于民间和民族地区的风俗和习惯之中，并以其深厚的历史文化作为依托，因此，它还具有强烈的稳定性和地域性。例如傣族、藏族和苗族地区的“赔命价”就存在了上千年不改，赔命价是指加害人自身及亲属赔偿金钱和财物以了结命案的习俗。这种刑事习惯法一方面受到“生死轮回”的宗教文化影响，同时也是对“实际利益”的朴素追求。［6］第五，少数民族村寨生产力相对落后，人们对于自然的依赖性还相当大，对于自然力量的畏惧、不知力量的信仰使得这种法律文化必然具有原始性的因素。最后，作为少数民族地区的一种社会规范，作为一种规范人们行为、调整社会关系的法，少数民族习惯法无疑具有强制性的特点。此外，少数民族习惯法文化还具有资源丰富、底蕴深厚、转型后可持续发展的潜力大等特点。

二、我国少数民族习惯法与我国刑法的差异与冲突

法律应该和国家的自然状态有关;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。”［7］在这种意义上看，习惯法就像一种人文景观，从南到北，从东到西，各少数民族风俗与习惯随风景而变换，各民族习惯法原来就是我国各族人民生活方式的一部分，是一些丰富多彩的“活的法律”。我国西部乡村有着各种特定的自然环境:内蒙古大草原、“水果之乡”新疆、“世界屋脊”、陕北黄土高原、贵州高寒山区、红土高原云南，自古以来聚居在这里的各民族都是靠习惯法维持社会秩序，主持经济生产，调整家庭婚姻关系。现行刑法尽管从应用上对民族习惯法采取了限制、拒绝的态度，但通过对少数民族地区案例的类型化整理可以看出，习惯法在少数民族地区仍然表现出顽强的生命力，在定罪和量刑两方面客观地影响和制约着刑事立法、司法和民族刑事政策的制定。在长期的历史发展过程中，民族刑事习惯法已经形成一定的犯罪种类体系，包括:侵犯财产罪、侵犯人身权利罪、危害集体安全罪、危害集体内部秩序罪等。民族习惯法针对严重程度不同的危害行为发展了不同的刑罚，包括罚款、逐除、囚禁、肉刑、抄家、死刑等。然而，随着民族地区社会事务的不断发展及其与外界联系和融合的不断加强，刑法典的权威性和普遍适用性也是毋庸置疑的。

(一)地方权力与国家意志的冲突

近年来，国家西部开发战略的实施，对少数民族地区产生了巨大的影响，随着乡村社会的迅速变迁，出现了所谓法律滞后现象，国家已有的法律不适应变化的现实，或者急需法律调整的事务完全没有相应的规范可遵循。此外，法律的规定过宽或者过严，法律条文自相矛盾，法律不切合实际和缺乏可操作性。尽管国家政权已经渗透到基层社会的每个角落，尊重、照顾少数民族利益的各项政策再三被政府宣传教育，人们的法律意识也一天比一天增强，然而调查表明，现今偏远民族地区仍有许多人信奉“气死不告状，家丑不外扬”的准则，绝大多数人倾向于“不想把事情闹大”。加上我国刑法本身的一些缺陷，结果，乡民们便只好把解决纠纷的希望寄托于村民委员会、地方民间组织。这种民间组织是某个民族历史上自发形成的传统社会组织，主要职能就是执行习惯法，维护当地秩序。新中国成立后这些社会组织有的已经消失，有的仍然在发挥作用。比如苗族的“榔款”、侗族的“款”、壮族的“议团”、傣族的“村社民众大会”、鄂温克族的“乌力楞”等。村长、寨中老人一般是地方权威的头面人物，他们掌握着村民委员会或地方民间组织的权力，他们一方面在解决邻里纠纷、处理日常大小事务中起关键作用，另一方面还充当官方和民间的中介角色，他们多是民间利益的代表，权威人物应用地方权力调整村民日常生活和各个层面，往往能够发挥比地方官员更出色的作用。当国家法被权威人物理解执行时，他起到维持社会秩序的正面作用;当国家法的“国家意志”与他代表的地方权力发生冲突时，他将会起阻碍法律实施的反作用。发生在云南省文山壮族苗族自治州砚山县的一起案例充分地证明了这一点:砚山县蚌峨乡科洒村农民沈仕荣于1999年与本村农民王凤良结婚，由于沈仕荣不满王凤良比她大十岁，以致婚后不和，最终与王凤良堂弟王凤明(37岁)勾搭成奸。不久，王凤良得此知事，一气之下用刀砍伤沈仕荣的手腕。沈仕荣出于报复，邀约情人王凤明于1999年端午节将丈夫王凤良毒死。事后，沈仕荣感到害怕，去找伯父沈家福商量，沈家福向来溺爱这个侄女，他不仅是本村村长，而且家里开设大型加工厂，是地方上的“能人”和头面人物。他一心想为犯罪的侄女开脱。当公安机关前来取证时，他叮嘱沈仕荣、王凤明二人千万不要露马脚，说什么:“有我在，谁敢动你俩!”他还指使村里人作假证，搅浑水，案件侦破工作一时陷入僵局。两年后，事情终于败露，沈仕荣、王凤明因杀人嫌疑被捕，沈家福也因包庇罪被。［8］权威人物村长不是不懂法律，而是自信以自己所代表的地方权力和群众威望可以与国家意志相抗衡，企图利用他在村中的影响力保护亲属的利益，置国家法律的尊严于不顾，这也是地方习惯势力与国家刑法的较量。

(二)“民俗”与刑法罪名之间的冲突

就“民俗”与刑法的关系而言，从抽象层面将其界定为一种既协调又冲突的辩证关系是没问题的，但一涉及具体层面，问题就凸现出来。例如张锡盛认为两者相互适应的一面表现，为刑事法律制度所禁止的某些行为也为各民族传统文化所不容。而相互不适应的一面表现在犯罪范畴、刑罚手段和刑事纠纷的裁判方式等若干方面。高其才认为冲突表现为两者的规定不一致甚至对立上。［9］例如少数民族的“毁林开荒”的生产方式就触犯了刑法所规定的“盗伐、滥伐林木罪”。在婚姻、家庭的“民俗”方面，早婚习俗与奸淫罪的“冲突”。傣族的抢婚习俗与罪。傈僳族的“公房”习俗与聚众罪的冲突;宁蒗普米族的阿注婚、哈尼族与蒙古族的一夫多妻习俗及藏族的一妻多夫习俗与重婚罪的冲突;以及少数民族中较为普遍的父母包办婚姻与暴力干涉婚姻自由罪的冲突等。另外如家规族法中的各种惩罚方式，例如“押游”与侮辱罪，“拆屋”方式与故意毁坏财物罪以及其他方式与非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪等。信仰习俗方面僧侣、和尚、巫师算命、跳大神、治病的活动与组织、利用会道门、组织，利用迷信破坏法律实施罪，组织、利用会道门、组织，利用迷信致人死亡罪以及非法行医罪。在少数民族的生产的习俗方面，如“打猎”“毁林开荒”与破坏环境资源保护罪中一些具体罪名;服饰、生活方式习俗方面的风俗，如土家族制造、持有土枪、火枪等习俗与非法携带武器、管制刀具参加集会、游行、示威罪，以及与非法制造枪支罪，非法持有、私藏枪支罪;再如丧葬方面挖坟烧尸的习俗与侮辱尸体罪。

(三)少数民族习惯法与我国刑法的刑罚手段不尽相同

民族习惯法对犯罪行为的处罚有罚款、罚物、开除村寨籍、肉刑、抄家、处死等方式，我国刑法典中没有肉刑和抄家的规定，所谓的“罚款”也称为罚金。除了刑罚类别的不同，具体的执行方法也不一样，比如死刑，民族习惯法就规定有活埋、淹死、烧死、砍死、五马分尸等方式，十分残酷。不过，死刑在民族地区的运用较少见，较常见的是罚款和驱逐或除名，在民间甚至有“赔命价”的习惯，“赔命价”是指杀人犯或其亲属(甚至家支众人凑钱)向受害人亲属偿付一定财物、金帛，以补偿受害家庭的经济、身心损失的习俗。命价因人、因地而异，少则数千元多则上万元。命价折付完毕，仇怨皆休，万事皆了，被害人亲属、四邻一般不到司法机关告发。否则，即便国家法律对犯罪人已经给予惩治，命价仍需由本人或家属照交不误，不交则可能引起加倍仇杀。如云南景颇族的习惯法对杀人、伤害行为的处罚并不判处死刑，而是要求赔偿被害人的“命价”，因为他们认为“杀人本已不是好事，再把活人处死就更不好了”。这种处罚方式多在游牧民族中被采用，如藏族，普遍信奉佛教的藏族人认为人的灵魂是不灭的，生死是可以轮回的，人死可以转生，因而他们不希望给被告处以重刑，但命价却不能少给分文。显然，这些规定既不符合《刑事诉讼法》明文规定的对故意杀人罪、故意伤害罪必须提讼、禁止私刑报复、禁止法外私了的规定;也与《刑法》规定的故意杀人罪以及故意伤害罪的法定刑罚相背离。尤其严重的是，近些年“赔命价”方式在一些民族地区还有进一步发展的趋势。当侵犯公民人身权利的恶性案件发生后，即使人民法院对案件依法进行审理并判决，民族成员也往往对判决置之不理，而是沿袭旧制，用赔命价的办法重新了结案件，即“二次司法”。有的甚至双方达成协议后向法院施加压力，要求不追究被告的刑事责任。这无疑严重干扰了司法工作，损害国家法的权威。

(四)刑事纠纷裁判方式不同

少数民族习惯法与我国刑法的冲突还表现在程序方面。民族习惯法对纠纷的处理没有严格的诉讼程序，一般由有威望的长老、土司、头人、山官等出面处理，如景颇族内部的纠纷，首先由各姓的长老调解处理，如不能解决时要报告寨头，由寨头出面邀请山官、各姓长老以及寨中的老人共同调处。侗族在遇到纠纷时，双方当事人请来理老代当事人评理，有时候甚至要请好几位。理老评理时，每评一理，就取一根理草(多半为禾心草)打一草结，放置对方面前。对方的理老便开始辩理，每辩一理，便把这一理的草结解开，还给对方。最后，看哪一方的草结解不开，哪一方便输了理。民族的不同，审理程序、裁判方式也各式各样，但大多数都依靠族内威望较高的人士对纠纷予以审理、判决，并且只在有限地域范围内适用，一般也无专门的审理及裁判机构，因而，最终的结果带有很大的主观性和随意性，当然也就很难确保案件的公正解决。这自然与国家刑事制度对程序的严格要求相矛盾，现行刑事法律制度要求对刑事案件的审理、判决，以及对罪犯的制裁，都必须依法定程序，由专门机关处理。民族习惯法与国家法在刑事方面的冲突除以上情况之外，在刑事责任年龄的规定上也有冲突。在某些落后地区，有的民族因无文字，或文化水平低、文盲多，对年龄的观念较为薄弱，或是根本不记年龄，或是记忆不准确。这与国家刑法中严格的刑事责任年龄的规定极为矛盾，因为年龄是衡量行为人有无责任能力的显著标志之一，只有具备责任能力之后，实施了危害社会行为的人才负刑事责任。因此，年龄的模糊必然给追究刑事责任的工作带来一定的困难。

三、解决我国少数民族习惯法与刑法冲突的对策

习惯法与我国刑法的冲突不利于民族地区的法制建设和经济发展。民族习惯法残存的原始野蛮、迷信以及奴隶制封建制因素，同现代法制文明格格不入。是什么造成了少数民族习惯法与我国刑法之间的冲突呢?原因是复杂的，从传统上看，中国历来就有“大一统”的文化传统。“大一统”不仅是一种政治文化概念，还要保证国家的法律政令在全国范围内畅通无阻和基本统一。“国家法律有强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻;其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与运行的习惯惯例相一致或相似的规定。”少数民族习惯法的确有很多的弊端，如习惯法的内容不系统、不完整、预期性较弱，有些习惯法如神判、抢婚制、肉刑等与国家法是相冲突的。于是有人因为这一现实的存在而否认习惯法的合理价值，甚至主张运用政府权力予以取缔。比如有的司法官员就认为彝族习惯法中“德古”的调解危害很大，“是一种牟取个人利益而扰乱国家法制秩序、破坏社会稳定的个人调解形式”，应打击取缔。“德古”的功过姑且不论，但实际上这种企图用政府权力消灭习惯法的办法已运用过多次，不仅未达到预想的目的，反而引发了不好的社会后果。实际上国家法也并不完善，它确实需要习惯法来弥补。我们应该重视历史的经验，善待民族习惯法，尊重民族习惯法，寻找契机改造与转化习惯法，使之与国法真正交接、对接、互补、互动，使之共同维护民族地区的法治秩序，推动改革、开放的深入，促进经济的发展，不断提高少数民族的物质生活与精神文化生活。借鉴费孝通先生对他的“多元一体”文化理论的解释，国家法与少数民族习惯法的关系也可以“各美其美，美人之美，美美与共，天下大同”。

(一)划清少数民族习惯法与我国刑法作用的领域和范围

美国法理学家博登海默认为:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的……”［10］国家法律不可能事无巨细地延伸到民族地区社会生活的每一个角落，民族习惯法作为民族文化的重要组成部分已扎根于民族成员的心中，特别是作为一种价值观念，更是根深蒂固。因而，在民风淳厚且尚未制定变通法规的边远少数民族地区，面对一般的轻微刑事案件，当地司法机关可以在处理案件过程中适当尊重当事人的意见，尝试用非法律的手段(又称法律规避)加以解决，比如民间调解这样就不必在法律的适用上来回斟酌，既节省了办案成本又能使当事人满意。在国家法制统一尚未最终实现之前，尊重当事人的选择不失为一个解决民族地区小型刑事冲突的有效策略。但对于最基本、最主要的社会关系，必须要由国家制定法即运用强制性规范予以确定和调整。对这类社会关系，国家制定法必须不折不扣地站稳立场，归于国家制定法调控的范畴，习惯法无权去干预与分享，更不能用民间法“去规避”“私了”国家法。只有对于那些属于具有强烈的“地方性共识”和民间色彩的社会关系，可以依靠习惯法，依靠地方性共识来处理，特别是当这类社会关系还未诉诸国家机关，还没有被纳入司法的调控机制时。这部分社会关系更多的是与民众的基本生活有关，它可以依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯、人情、伦理来解决。当然，国家制定法在这里并不是不存在，而是隐退的、次等的，它不强求干预和追求主动出击，而是实行不告不理，把握最后一道防线。而对于属于国家制定法和习惯法都可以涉及的社会关系，这类社会关系既可以由国家制定法来确定和调整，也可由习惯法来调整。按照黄宗智先生的观点，由国家制定法和习惯法互动适用的领域被称为“第三领域”，它是处于国家与社会，国家正式法律与民间非正式法律之间的一个独立空间，在这个独立空间内，国家制定法和习惯法都具有适用的可能性和条件，它们之间不存在价值判断上的高低之分，在保证国家法律制度对某些案件具有最终解决权地位的前提下，到底选择适用何种救济机制，由当事人从本身利益出发作出决定。

(二)普及法制教育，提高司法人员刑事司法综合素质

“徒法不足以自行”。在立法滞后、缺失的情况下，司法工作人员的法律知识和主动精神便会发挥很大的作用。司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。［11］“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备，更进一步讲，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”［12］法律的落实和推广在很大程度上还得要依靠民众对法的价值观的感知和认同，要“内心支持和拥护的法律”。而民族习惯性与国家刑法相冲突的一个深刻原因就在于现象背后不同的思想观念、文化传统和人们对法律的不同认识。加强法制宣传，提升民族地区的法制观念是我国法制统一进程中的一个重要部分，也是我国法制统一能否实现的一个重要因素。只有普及法制教育才可能逐步转变民族成员的传统观念，使其认可甚至主动寻求国家制定法的救济，而不再单纯依靠宗族势力、村规民约或民族传统习俗来解决。国家法对社会关系中权利义务的规定十分明确，对各种争议、纠纷的解决也具备较为详细而有效的机制，作为社会关系最主要的调整器，它是现代法治的主攻方向和最终目标。因而，对国家法普及宣传，特别是培训本民族的专职队伍，有利于国家法在民族地区的广泛传播，有利于国家法逐渐为少数民族成员接受、消化并转化为他们的内心观念和价值选择。与此同时，民族习惯法与国家法的矛盾和冲突也将得到较好的协调和解决。法律就像是一块编织物，用什么样的材料来编这块编织物是立法机关的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶;法官当然“不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以也应当把皱褶熨平。”［12］在少数民族地区，司法人员是国家法律的主要宣传者和执行者，代表了国家法律的威严和形象，一支高素质的民族司法干部队伍，不仅有利于保证案件的侦查、、审判以及其他司法活动的顺畅和质量，同时也有助于消除执法过程中出现的民族间的心理隔阂，疏通感情。有一批既熟悉民族习惯法，又精通国家法的司法干部进行执法，对于民族习惯法与国家法实施过程中的碰撞将起到不可忽视的缓和作用。

(三)扩大“亲告罪”的适用范围

“亲告罪”的立法价值，从社会层面上看首先体现在它符合中国的社会关系:“熟人社会”关系;其次，它体现了市场经济条件下的公民选择的多样性延伸到刑法领域这一客观现实;其三，其价值还在于可以减少轻微刑事案件的审理数目，缓解司法资源相对有限与犯罪数量增加之间的反差与矛盾。从法律层面上看，首先，它可以减少规避刑事法律的现象从而维护法制的权威。其次，可以缩小刑罚适用面，贯彻刑法谦抑性原则;再次，它与刑法的世俗性相一致，并且可以倡导一种实事求是的刑法研究思路，同时引起对曾被视为普适真理的一些刑法基本命题进行反思。［13］如果从少数民族风俗习惯的角度来看待这一问题则更具有价值。首先，我国少数民族是一种“大杂居，小聚居”的现状。“民俗”往往是以县、乡乃至于更小的地域———村落的形式表现出来。而且即使是同一个少数民族风俗习惯也并不具有同一性，正是这些客观原因，使得虽有刑法第90条的规定，但至今仍没有看到单行的民族刑事立法，不是立法者不制定，而是因为上述客观原因难以制定。要一个国家制定出远比少数民族数目多得多的村落性地方刑事法律是不现实的。习惯法可以不论地域大小而自然俗成，习惯法作为一种地方性知识，主要是一些理性不及的、交流起来不经济的知识，我们很难对其制度化(立法化)。而制定法则必须符合制定法的普遍性、抽象性等特性。其次，随着西部大开发的深入，必将引起少数民族地区的生产技术、经济水平、交通通信以及社会制度、社会基层群体的变迁速度加快，少数民族的风俗习惯也会因上述因素的影响而加快融合、吸收、流变的进程。因此与其根据多种少数民族风俗习惯去制定数目巨大的单行刑事规定，倒不如制定一部较为统一的少数民族地区单行刑法，这也不失为我国刑事立法史上的一种创新。此外，可以将刑法典中的与少数民族风俗习惯相关的罪名设置为“亲告罪”。这样就使得少数民族刑事立法既具有制定法的一般特性:普适性、抽象性、概括性，又使得本法具有更强的适应性、灵活性。如果少数民族风俗习惯流变了，也只是从“少告”到“多告”的量变，或者从原来的厌诉到信仰法律的转变，这都是法律之下的转变，不影响制定法的稳定性，也避免了违反“罪刑法定”之嫌。这种方式也符合分风俗习惯本身的发展规律，正如所言，“少数民族地区的风俗是可以改革的，但是，这种改革必须由少数民族自己来解决。”亲告罪的扩大设置，就是赋予少数民族自主选择、决定的权力与自由。

(四)对少数民族习惯法进行深入调查研究

有必要对少数民族地区的民族习惯法进行深入的调查研究，在充分了解的基础上，进行归纳、筛选。我国少数民族风俗习惯，按其内容和社会效果来说，可大致分为三种类型:一是一些好的、行之有效的习惯法，如劝善惩恶、禁偷治抢、保护山林和农业生产、保护公益事业、组织生产和分配、调解婚姻家庭的习惯法。对此，国家应给以保护和提倡，采取顺应、融合的过渡政策，在条件成熟时，国家有意识地吸收、认可这部分习惯法，并融入、过渡到有关的法律法规之中，逐步纳入制定法的轨道，使之成为制定法的一部分。二是一般的，它既无明显的积极作用，也无明显的消极作用，但它盛行着，人们喜欢它。对于这一类可以加大国家制定法的宣传，使其从内心接受、认同国家法，逐步放弃落后的习惯法。三是有害的、落后的甚至与国家制定法相冲突的陈规陋习，如禁止男方到女方家落户，如继承上否认妇女的权力，婚姻上的早婚、抢婚、公房制等。这些陈规陋习严重桎梏了人们思想，妨害了人们的生活，影响了民族的进步与发展，对此要给予改造或摒弃，民族自治立法应明确废止并同时加强宣传教育攻势，通过长期、有效的法制宣传教育，力求不仅在法律规定上，而且在一般少数民族公民的法律意识、法制观念中，明确废除这类落后的习惯法的必要性和合理性，逐步提高他们的认识，使其从内心深处认可并接受国家法，彻底放弃这些落后的民族习惯法。“立法应该将存在于人民之间的法律作为有影响有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。切不可忘记，立法是完全有能力谨慎地引导并培养人民的法律观的。”［14］

(五)使刑法的谦抑性得到充分张扬

谦抑理念是与扩张理念相对应的一个概念，也是与刑法紧密联系的一个概念。所谓谦抑理念，是指在犯罪控制上，刑法是紧缩的，只有当其他犯罪控制手段不能够控制犯罪时，才有可能发动刑法。相反，扩张理念是指在犯罪控制上刑法是扩张性的，在这种理念下，刑法在很大程度上表现出了对社会生活的过度干预。尽管许多刑法学者都认同这一点“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害”(耶林语)，但往往停留在抽象肯定，具体否定的层面，遇到某一具体的“事件”就会习惯性地考虑是否触犯了刑法的某条某款，而忽略了这些“事件”能否使用其他法律或其他方式予以更合理的解决，如果司法机关的做法与其不一致，就会让一些学者大跌眼镜。例如我国南方一些少数民族持有枪支的行为当地公安机关并不认为是犯罪，这也许会被一些学者斥为“破坏国家法的统一与威严”，或归之为基层公安人员素质低下等。少数民族风俗习惯可以说是渗透在少数民族生产生活中的一些琐碎之事，尊重少数民族的风俗习惯，在法律上就表现为“刑法不理会琐碎之事”［15］。在能使用其他手段充分抑制违法行为，充分保护法益时，就不要将其作为犯罪处理。针对一些不多见的基于特殊的民族风俗习惯和生产生活方式而形成的犯罪行为，就没有必要制定和修改刑法，这也是刑法的效益性和统一性所决定的。