缔约过失责任的法律分析

摘要：缔约过失责任缔约过失责任是19世纪60年代由德国法学家耶林首次提出的，其目的在于保护契约尚未生效时当事人的信赖利益。首先，通过对缔约过失责任的构成要件进行分析，然后关于缔约过失责任的立法现状为视角引出其在现实的不足，然后通过一定的法学分析方法提出自己的完善建议。

关键词：缔约过失责任；构成要件；制度完善

中图分类号：D92 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01

一、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任定义为：当事人在缔约过程中，因过错违反了依诚实信用原则而产生的先契约义务，导致另一方信赖利益遭受损失时，应承担的损害赔偿责任。其构成要件如下：

1. 当事人在缔约过程中。这是缔约过失责任产生的时间段要求，包括当事人准备或者已经开始缔约。在此之前，应负侵权责任，在此之后，合同有效成立，则应负违约责任。

2. 当事人具有违反了依诚实信用原则而产生的先契约义务的行为。当事人为缔约而相互接触磋商时，相互间由毫无关系进入到一个特殊的联系阶段，建立了某种合理信赖，应尽到更高的注意义务，即基于诚实信用原则而产生的各种说明、告知、忠实及保护等义务(先契约义务)。

3. 必须在主观上有过错。过错是指缔约人对自己的行为及后果的一种心理状态，包括故意和过失。违反先契约义务，具有违法性，而主观上具有过错，则具有可归责性。

4. 有损害结果的发生。缔约当事人一方受到损害，是缔约过错一方承担责任的必备条件，这是由缔约过失责任的补偿性所决定的。在缔约过程中，一方当事人的过错行为只有在给对方造成实际的损失后果的情况下才承担责任，这里的损害主要是指信赖利益的损害，包括直接损失和机会损失，在合同有效成立的情形下，对于这些本不需要支付的额外增加的费用和成本仍可请求信赖利益的赔偿。

5. 加害人须有民事行为能力。缔约本身就是为民事法律行为，当事人须具备民事行为能力，同时，这也是保护无民事行为能力人及限制民事行为能力人的需要。

6. 当事人的侵害行为与他方所受损害具有因果关系。过错方的行为与损害结果有因果关系是指侵害行为与损害事实之间具有相当因果关系。也就是说当事人的侵害行为是他方损害发生的适当条件，适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件，它不仅是在特定情形下偶然地引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件，才认为具有因果关系。

二、缔约过失责任的立法现状以及缺陷

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）未对缔约过失责任的概念作出明确规定，但还是有关于缔约过失责任的法律规定，主要体现在《合同法》第42、43条。

《合同法》第42条规定：当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提高虚假情况；（三）有其他违背诚实信用的原则的行为。

从上述规定，可以看出，该条规定的不足之处主要表现在：

一是适用该条第1项的规定，要求欺诈人必须是出于故意，仅有过失是不能适用该项。同时还要求欺诈人根本没有缔约目的，也就是说，受损害方只有证明欺诈人存在故意及没有缔约目的，造成损失的才能要求欺诈人根据该条的规定负缔约责任。而要证明欺诈人存在故意及没有缔约目的，对相对人而言，实在是勉为其难。根据“谁主张、谁举证”的原则，缔约相对人如基于该项规定要求欺诈人负缔约过失责任，几乎是不可能的。因此，该项规定没有实用性。

二是该条第3项“其他违背诚实信用原则的行为”，这是一个总括规定，且适用的是民法的基本原则。如何使用，在具体的实践中法官的自由裁量权里比较大，容易形成司法判决的不统一，不以利于司法权威

三是该条没有明确规定缔约过失行为违反的义务的属性是先合同义务，没有充分体现出缔约过失责任的本质。

《合同法》第43条规定：当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

由此可知，《合同法》第43条并没有规定在缔约中泄露和不正当使用商业秘密是构成侵权还是缔约上的过失。对此学界存在一些争议，一些学者认为“合同没有成立或者合同约定商业秘密问题，构成侵权行为”。也有些学者认为构成缔约过失，为了避免引起歧义，法律应对此作出明确规定。

三、关于完善缔约过失责任的相关建议

（一）提高缔约过失责任制度的法律地位

诚信原则作为民法领域的“帝王条款”，而作为违反诚信原则的缔约过失责任理所当然地应当在民事立法中占有一席之地，可借鉴《希腊民法典》的立法模式，将缔约过失责任在民法典总则中规定为一项概括性的法律原则，在债权一章中作一般条款性的具体规定。缔约过失责任制度作为一种独立的民事责任制度，不同于传统的侵权责任、违约责任和不当得利，属于较新型的民事责任，为保证司法实践中法律适用的统一，有必要将该制度中的一些基本法律概念加以明确。

（二）合理确定缔约过失责任的适用范围

在我国未来的立法中，可以从以下几个方面来确定缔约过失责任的适用范围：一是要约过失责任(包括违反《合同法》第19条规定，擅自撤回或撤销要约的情形)；二是承诺过失责任；三是合同己成立但被确认为无效情况下的缔约过失责任；四是给付自始客观不能时的缔约过失责任和中的缔约过失责任。当然这几种缔约过失责任的类型应该是开放的而不是封闭的，这可考虑在立法技术中设立一个类似兜底性的条款，以维护缔约过失责任制度的开放性和严密性。

（三）强调缔约过失责任的归责原则

应当将缔约过失责任的归责原则界定为过错原则。从这个意义上讲，缔约过失责任中的“过失”应包括故意和过失两种情况。无过错便无缔约责任，同时，这样一来也可以把缔约过失责任的归责原则和侵权责任的归责原则区分开来，即不应包括侵权责任下的无过错责任原则和公平责任原则，以利于在具体的司法实践中更好地适用缔约过失责任，保持其应有的独立性。认定缔约上的过失，应考虑当事人各方的接触和信赖程度，以及交易中可能存在的商业风险，其标准应依“交易上必要的注意”或“善良管理人的注意”来衡量。

（四）科学确定缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任是存在于当事人就合同条款进行磋商的缔结阶段，是一种基于过错原则而承担的民事责任。当事人之间的关系虽然不是以合同上的给付义务为内容，但由于特殊的信赖关系的存在，基于诚信原则，仍产生了通知、忠实等附随义务。当事人一旦违反了这些附随义务，就应该向由此造成损害的相对方承担损害赔偿责任，即缔约过失责任。所以缔约过失责任的基础并非建立在真实存在的合同之上，而是对先契约义务的违反的基础上，属于一种法定责任，从法律逻辑上看，使得该责任成立的构成要件隶属为法律规定的事项，包括先契约义务的违反、损害的存在、缔约上过失的存在，以及损害与过失之间的因果关系等四个要件，前文已有详细论述，兹不赘述。应注意的是：合同无效或撤销的原因若属于缔约双方的故意时，法律无保护恶意人之必要。在双方串通并损害社会公共利益、国家利益、集体利益或第三人合法权益时，尤应如此，即于此场合不产生缔约上过失责任。缔约过失责任不同于传统的侵权责任、违约责任、不当得利，而是一种独立的新型民事责任，只有对其进行法律上的科学界定，才有利于司法实践的正确适用。

参考文献:

[1] 李继东,王文春.合同法中缔约过失责任刍议[J].党政干部学刊.2009.(2).

[2] 王利明《合同法新问题研究》,中国商业出版社.1999年版.

[3] 裴学明《缔约过失责任与允诺禁反言原则比较研究》,《现代法学》,2004年第4期.

[4] 江平.中华人民共和国合同法精解[M].中国政法大学出版社.1999,3,33.