论违约金调整适用研究

【摘要】违约金制度是承担违约责任的主要方式之一，在各国得到广泛适用。为了维护公平正义，研究我国《合同法》及《合同法（司法解释二）》的违约金调整规则以把握其制度指向和适用方法具有重要的实践价值。

【关键词】违约金；调整措施；合同法

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）02-103-01

一、违约金的分类

违约金可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金，也可分为法定违约金和约定违约金。由于各违约金的性质不同，对法院调整违约金有着重要影响。

（一）法定违约金和约定违约金

法定违约金是指违约金的数额由法律、法规等强制性规范予以规定的违约金。约定违约金是指违约金数额由当事人进行约定的违约金。有学者认为，“《合同法》第114条明确了违约金只能约定而不承认法定违约金制度。”这种观点其实并不准确。1999年合同法制定之前，我国明显有法定违约金和约定违约金的分类，且得到了最高司法部门颁布的法律性文件的确认。

随着我国市场经济和法律制度的完善，法定违约金的相关规定将呈现出越来越少的趋势。随着法定违约金强制性的弱化，法定违约金与约定违约金的差别将逐渐缩小。

（二）赔偿性违约金和惩罚性违约金

赔偿性违约金是其数额由当事人约定，旨在填补因违约所造成的实际损害的违约金。当事人约定此类违约金时的主要目的是为了避免事后计算损害赔偿的麻烦及举证困难。惩罚性违约金是其数额由双方约定，旨在制裁和惩罚违约方的违约金，其目的和功能就是单纯惩罚违约方。按韩世远先生的理解，惩罚性违约金就是一笔额外的金钱。关于惩罚性违约金的界定，在学界与实务界均无统一意见，而且我国实务界与学界在此问题上有较大脱节。在学界，责任并行说是我国大部分学者持有的观点。

二、违约金调整规则适用的条件

（一）衡量违约金过高的基础要素――实际损失

我国《合同法》第114条仅仅以“因违约造成的损失”作为参照的标准，这里的用语“因违约造成的损失”仅仅能表明违约行为与该损失之间的因果关系，但是并未明确指出此损失的具体范围。此后，2009年颁布的《合同法司法解释（J）》试图将参照标准的内涵明确为“实际损失”，仍不足以成为一个具体的客观标准。“实际损失”是否仅限于直接损失，间接损失是否也包含于实际损失？

直接损失又称为积极减少是指由于当事人一方的违约行为直接造成的对守约方现有权益的减少；间接损失又称为消极损失，是指违约行为对守约方本来可以预期取得的利益的减少。尽管间接损失无论是其项目的确定还是数额的计算，都不如直接损失清楚明了，但作为违约金参照标准的“实际损失”并不局限于直接损失，还得包括间接损失。当然间接损失的不确定性也决定了在具体确定间接损失的存在时，应依据可预见性原则，对违约方缔约时有预见到或者应当预见到的间接损失予以赔偿。

（二）衡量违约金过高的其他参考要素

1.合同的履行情况。违约形态包括：履行不能、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等，尽管都是违约行为，但是从违约结果上看，部分履行与白始不履行的结果差距较大，对守约方造成的损失也是不一样的，基于公平的角度，在支付违约金时，有必要根据违约人已经履行债务的程度来削减约定好的违约金数额。该理念也被许多大陆法系国家所接受。

2.当事人的过错。在违约方恶意违约的情形下，应当注重对其惩罚性；在违约方过失违约的情形下，应强调违约金的补偿性。根据当事人主观过错程度的不同，施以不同的惩罚力度，才能确保司法干预的合理性。

3.预期利益。当事人通过订立合同并依约履行可以获取的利益包括：履行利益、预期利益、信赖利益。预期利益是指当事人订约时所期望获得的利益。

三、结语

在当事人提出调整请求后，法院或者仲裁机构需以实际损失作为基础因素，结合实际情况，结合合同实际的履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人的缔约地位等其他参照因素进行综合考量。

在调整幅度问题上，法条仅仅规定“适当降低”，对此，在一般情况下，需要法官或者仲裁员区分不同类型的合同性质，以可预见性原则为指导，将过高的赔偿性违约金降低至违约方在订立合同时应预见到的损失数额大致一致，可以略高于实际损失，这样既可以充分发挥补偿性违约金充分补偿守约方的损失，又能对违约方违约行为形成内心压力，从而保证今后合同能依法履行的功能。在未造成损失的情况下，出于违约金的功能考虑，也不应该免除违约金，但是可以大大降低约定的数额。

最后，对于程序问题，在启动程序上坚持以当事人申请调整来启动，可以引入法官或者仲裁员的释明权，但是必须谨慎使用释明权。在举证责任中，坚持“谁主张，谁举证原则”，认为在违约金调整过程中，白始至终是违约方在承担举证责任，澄清了所谓的“举证责任的转移”的认识误区。

参考文献：

[1]王利明.合同法研究（第二卷）[M].中国人民大学出版社，2003：691

[2]余延满.合同法原论[M]武汉大学出版社，1999：542

[3]韩世远.违约金的理论争议与实践问题[J]北京仲裁，2009（1）

[4]叶汉杰.惩罚性违约金制度研究[D]西南政法大学，2012