惩治垃圾短信息

据《2011年上半年手机短信息状况调查报告》显示：我国手机用户已超过10亿户，而用户平均每周收到的垃圾短信息就高达13条。一面是短信广告业务的蓬勃发展，另一面是信息接收人的合法权益被侵害。因此，如何突破困境治理垃圾短信以维护信息接收人的合法权益是全社会不得不面对的现实问题，尤其在目前我国惩治垃圾短信法规迟迟未能出台的情况下，从国外惩治垃圾短信制度特征入手探讨惩治垃圾短信法规建设应注意的问题无疑具有很重要的现实意义。

国外惩治垃圾短信息制度特征：完善相关立法

美国联邦电信委员会曾制定法规，要求短信发送人必须事前取得收信人的同意，才能发出商业或其他宣传短信。如果违反将被告上法庭，面临处罚，最高可达600万美元罚金和1年的监禁。美国采取的是手机用户实名制，用户跟电信公司签合同时都要填社会安全号。执法部门只要把这个号码输入计算机，就能看到号码主人的详细个人资料。这样一来，执法部门就很容易追查到垃圾短信的源头。

英国政府在2003年立法规定，将兜售产品的垃圾信息视为一种犯罪行为。商业公司在使用个人信息如电子邮件地址和手机号码之前，必须得到允许。一旦违规，散播者在地方法庭最高可能被罚款5000英镑；在有陪审团出席的法庭，罚款额度将没有限制。

德国国会在2003年通过的“联邦反垃圾邮件法案”（包括短信）中规定，向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，从21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户的同意。如果发送色情等非正常信息，均被视为违法行为，将追究刑事责任。获得用户同意的广告商在手机短信广告时，必须注明“广告”字样和发送者的单位及电话等，一些短信下载等必须明码标价。滥发垃圾短信者，最高可处以5万欧元的罚款。

韩国《信息通信网法》明确规定：向用户推销商品和服务的手机短信、电话广告和传真均需征得用户的同意，晚21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户的同意。发送者应在广告内容中标明发送者名称、联络电话和拒绝接收信息的免费电话号码，违者将处以3000万韩元以下的罚款。

印度对垃圾短信制造者采取法律手段。2006年2月8日，印度最高法院向政府发出一封法律建议信，要求议会和政府尽快就阻止垃圾短信制订相关法律条文和政策规章，以便法院在处理此类案件时有法可依。该信建议，对于那些肆意侵犯他人隐私的行为，罚款的最高数额可达10万卢比，如果涉嫌利用短信平台进行经济诈骗则要接受长达数年的监禁。

香港电讯管理局于2007年制定了《非应邀电子讯息条例》。条例严令禁止专业滥发讯息活动，并规定了发送商业电子讯息的规则。同时还制定了《非应邀电子讯息规例》，补充条例所载发送商业电子讯息的规则。除条例和规例外，电讯管理局局长还发出实务守则，旨在就条例的条文适用或实施提供指引。根据这些规章制度，讯息发送商应该：（1）在讯息内提供准确的发送人数据；（2）以清楚显明的方式提供有效的取消接收选项和取消接收选项陈述；（3）尊重收讯人的取消接收要求。不应该：（1）向列于拒收讯息登记册的任何电话、传真号码发送讯息，除非取得有关电话、传真号码登记使用者的同意；（2）使用具有误导性的电邮讯息标题；（3）当由传真、电话号码发送讯息时，隐藏来电线路识别资料。此外，规章制度对讯息发送商违反规定的行为做出了严厉的惩罚说明。比如，犯事者经第一次定罪，最高可处第6级罚款（现为10万港元）。犯事者经第二次或其后定罪，最高可处罚款50万港元。如属持续罪行，则可就罪行持续期间的每一日，另处每日罚款1000港元。

其次，设立专门监管机构并制定配套制度。除立法惩治垃圾短信之外，英国还设立了电话信息服务标准监察委员会、最高通话费管委会等，专门对利用手机信息进行非法活动的公司和个人进行监控。在一个名叫“投诉”的网站，人们可以对散播垃圾短信的公司和个人进行举报，网站定期对垃圾短信按照危害程度进行列表，警告人们不要上当受骗。德国政府和监察部门也成立了一个“联邦手机短信处理中心”，用来处理有关违规者及解答普通用户的问题。而在美国，座机和手机都可以在联邦贸易委员会的“拒绝推销电话登记处”注册。如果你的名字列在NON-CALL-LIST（拒听名单）上，还有人打你的手机进行推销活动，联邦贸易委员会将会视其为违法行为，处以几百至一万美元的罚款。德国手机号码实行入网登记实名制。买手机时，用户必须出示身份证，其身份证号码、住址等信息将被输入电信运营商的数据库。同时，新客户将签订一份合同，合同中明令禁止发送垃圾短信。各运营商和短信广告商必须签订杜绝滥发行为协议。韩国采取机号一体手机号码入网登记制，手机短信发送后，不仅会立刻在系统的存储单元中留下发送方的手机号码，还能根据号码查到发送方的名字、地址等信息。

同时，创新短信管理技术。印度目前有数十个电信运营商，它们均被政府要求每年提交关于阻止垃圾短信传播的正式书面报告。目前被广泛采用的是来源追踪手段，查找每一条垃圾短信的初始来源，如果发现某一用户成为大量垃圾短信的集中地，便会将其列入“黑名单”，取消手机入网资格。此外，部分运营商还采用一些如关键词屏蔽过滤、禁止大规模群发服务等手段，通过各种方法堵塞垃圾短信的传播渠道。沃达丰公司在2003年发明了自动报告的方法，即系统一旦检测出垃圾短信，手机会自动向电信运营商和监察部门发送免费报告。德国某公司推出的移动短信中心平台，用户可以自动屏蔽那些一天内发送量超过上百次的短信。

中国惩治垃圾短信息应采取的对策

尽快修改《广告法》等法律法规。尽管2005年1月信息产业部与工商行政管理总局就联合了《关于禁止含有不良内容声讯、短信息等电信信息服务广告的通知》，2006年9月信息产业部又制定了《关于信息服务类用户申诉调查处理的实施细则》，2011年7月在制定的《互联网信息服务管理规定（征求意见稿）》中又规定未经用户同意互联网信息服务提供者不得收集与用户相关、能够单独或者与其他信息结合识别用户身份的信息。但由于立法的位阶不高，垃圾短信的泛滥和个人信息的泄露仍很严重，而且由于“部门拼盘制”的立法模式影响，《个人信息保护法》八年仍未出台。因此，一是要在《广告法》中进一步明确对广告的定义、类广告信息的、散布垃圾信息的认定等问题的规定，增加垃圾短信惩治内容。二是面对个人信息遭泄露行为日渐猖獗的形势，相关部门应尽快摒弃部门利益的观念，站在保护公众利益的角度，尽快出台《个人信息保护法》，并进一步明确公民在电信服务中应享有的权利，对短信群发中造成个人信息被泄露和侵犯做出惩罚性规定。三是对于一些严重侵害公民个人信息安全与隐私权，并造成重大损失的行为，有必要通过刑法来惩处。

明确惩治垃圾短信立法的定位。从我国国情出发，对惩治垃圾短信相关立法进行准确的定位，是立法活动首先要解决的问题。从惩治垃圾短信的立法目的、调整的内容及我国《立法法》等法律规定所确立的立法体制和责任追究形式看，我国的惩治垃圾短信法不可能像美国《2003年反垃圾邮件法》那样由国会（全国人大及其常委会）以法律的形式制定。因为在我国，往往只有涉及国家在某一方面基本制度的事项才可能以法律的形式予以规范和调整。由于惩治垃圾短信工作可能涉及不同的执法部门，如电信管理部门、公共安全管理部门、工商行政管理部门等，需通过不同的部门协同配合才能完成。因此，我国惩治垃圾短信立法宜由国务院制定行政法规或者由国务院相关组成部门联合制定部门规章的形式制定。

明确垃圾短信认定标准及认定部门。哪些类型或者内容的短信属于垃圾短信，是惩治垃圾短信立法的基本问题。参照其他国家立法实践，我们也应以未经请求的商业短信为立法规范和调整的主要对象。从法律实施角度出发，以未经请求的商业短信为规范的重点，便于立法及监管机关解决实践中遇到的主要问题和基本问题，也便于我国在惩治垃圾短信工作中与其他国家通力协作。在立法对垃圾短信的具体调整方面，对于那些不符合既定形式要件的商业短信（如没有消息发送源，缺少免费退订方式，不含标题或含有欺诈性、误导性标题的短信），对于那些用户拒收的短信，应确认其发送的违法性并追究发件人及短信服务商的法律责任。哪一个（些）部门对是否属于垃圾短信拥有认定权，也应由法律规定和授权。

其次，应确立短信的正当接收权和短信服务提供者的终止服务权。这两种权力的确立，从法律上保障普通用户有权接收正常短信，有权拒绝垃圾短信；短信提供者也有权终止对客户的服务。公民拥有了对短信的正当接收权，就可以从法律上认定垃圾短信妨碍了公民对正常短信的正当接收权，也就是说不仅可以给垃圾短信发送者定罪，垃圾短信接收者也可以对垃圾短信发送者提讼。而短信服务提供者对垃圾短信的主动性防御措施也就成了一件有法可依的事情。

规定商业广告信件主题中必须有相关的主题词。如日本《关于特定商业行为的法律施行规则》，明确要求商业电子信件在主题栏中必须注明“广告”字样。在美国国会的《未经请求电子商业广告信筛选法案草案》中也规定了发信者必须经消费者允许后方可发出商业性电子广告信，并应在信的主题部分写明“广告”。这样就会方便用户在不愿意收取广告信件时，方便设置过滤词。我国信息产业部于2004年3月的《互联网广告电子邮件格式要求》规定：广告邮件者应使用在管理机构统一备案的邮件服务器（IP地址固定）发送广告邮件。在2006年3月30日实施的《互联网电子邮件服务管理办法》规定：发送包含商业广告内容的电子邮件时，应当在邮件标题信息前注明“广告”或“AD”字样。因此，应规定商业广告信件主题中必须有相关的主题词，一些短信下载等还必须明码标价。

同时，还应确立惩治垃圾短信监管主体。工业和信息化部应建立SP（Service Provider短信服务提供商）审查制度规范，规范运营商和SP的服务质量，监管服务质量；制定技术政策、技术体制和技术标准。工商行政管理部门应依工业和信息产业部门做出的运营商和SP的资格标准对其进行审核，对符合资格的发给经营许可证和资格证明，取消经检查确定资格不合格的运营商和SP的短信服务资格，对违法运营商和SP进行处罚；监督运营商和SP的竞争行为，对涉嫌垄断、不正当竞争行为进行查处；对商业短信广告的主体、内容进行审核；对短信群发设备的买卖进行监管。公安机关主要负责查处违法短信案件，电信运营商应不断开发引进新技术和新设备，为垃圾短信的治理提供技术保障；合理审查SP发送的短信，并及时处理垃圾短信。

建立垃圾信息举报投诉处理机制。拥有电信增值许可证群发垃圾短信，属于违规行为，因此只能谁审批谁负责。而我国现行法律的设计是审批权掌握在和发送商有连带经济利益关系的运营商手里，这就造成手机用户个人举报难，即使举报到司法机关真正能被惩处的也少之又少。因为按照现有相关法规，手机持有者将垃圾短信举报到检察机关时，仍然需要举报人提供非法所得、非法渠道等相关证据。而这对于普通手机用户来说，简直是不可能完成的举报。因此，公安机关、通信管理机关、工商行政管理机关、运营商应建立统一的手机垃圾信息举报电话和举报网站，降低举报受理条件，建立完善的垃圾信息举报投诉处理机制，使垃圾短信发送得到有效遏制。

确立原告方的举证责任及损害赔偿金额。由于垃圾短信的特点，发信人的真实身份难以确定，所造成的经济损失也经常是间接的，因此，要求原告证明损失在技术上存在很大困难。所以，不应对原告的举证责任设置过于严格的要求。假如惩治垃圾短信立法确定了相关诉讼可以将短信服务提供者和发送商作为被告，那么这个问题就比较容易解决，原告的举证责任就可以仅限于证明其接到了利用该短信服务提供者的服务而发送的垃圾短信或包含该发送商发送的垃圾短信，而相关的短信服务提供者和发送商则有义务证明它们不存在过错。另一方面，如果原告不能证明其损失，则应有一个可适用的法定计算方法。

确定针对垃圾短信制作和传播者的具有可操作性的处罚措施。垃圾短信存在的前提是愿意为垃圾短信发送者提供服务的短信服务商和愿意为垃圾短信广告支付费用的广告主，而从法律实施的成本来看，由于短信服务商都有明确的工商登记和地址，所以对它们进行监管比起对垃圾短信进行控制要简单可行得多。因此，一是应建立服务器备案制度，做一个服务器黑名单和白名单，使法人单位与服务器对应，只有国内登记过的白名单上的服务器之间才能互发短信。二是对手机用户实行实名制。用户在购买手机卡时须持本人有效证件，由运营商对证件进行登记。三是广告短信发送者应在内容中标明发送者名称、联络电话和拒绝接收信息的免费电话号码。如被拒绝就应像美国的“拒听推销电话登记处”一样，将名字列在拒听名单上。如果违反，就应承担相应的法律责任。三是对不同的违法行为应承担何种法律后果，如何去承担法律后果，应做出权威性规定。

建立长效监管机制。一是要按照《电信服务规范》和《关于规范短信息服务有关问题的通知》相关要求，强化基础电信业务经营者的合作管理责任，对侵害用户权益的信息服务业务及其经营主体开展综合治理。二是通信管理机关、运营商应与SP签订协议，以约束规范其短信息传播行为。三是成立省（区、市）垃圾短信治理工作小组， 建立统一的手机短信报警号码、报警平台，负责日常垃圾短信处理工作。在基础电信企业所开展的端口类短信群发业务中，对已有业务的合规性进行审查；对涉嫌违规的予以清退并依法进行处罚；对利用个人通信号码开展经营性群发垃圾短信的行为进行查处；各地联动建立垃圾短信拨测处罚机制， 追溯发送源头，主动发现垃圾短信；建立事前严格审查，事中加强拨测，事后严格处理的机制，对违约的信息服务提供者坚决清退。

此外，短信服务提供商应担负媒体的责任。由于短信服务商直接短信，因此应遵照《广告法》的规定，“广告的媒体，必须审查广告者的资质和内容合法性”。对于药品、医疗器械等需要其主管部门进行审查的，还要有主管部门的批件才可以广告。如果出现用户投诉，短信服务商理应承担责任。信息产业监管部门和电信运营商应共同制定短信服务商的准入制度。凡从事短信息经营活动的主体，都应申请办理增值电信业务经营许可证。若未取得许可，电信运营企业不得为其开通业务或代收短信费用。电信运营商也可以向短信服务商按其上一年度短信收入的一定比例，收取服务保证金，用于处理下一年度用户投诉。

最后，尽快制定惩治垃圾短信息的专门法规。具体包括如下内容：一是短信服务提供者的资质条件。二是短信服务提供者的经营活动准则、服务规范、技术标准。三是监管主体和监管方式。四是电信运营商的监控职责、监控范围及滥用监控职权的法律责任。运营商在提供发送平台时，要加强对短信群发环节的审查，尤其要重点审查接收方是否为发送商的客户。针对目前运营商对发送商的审核流于形式的问题，应对运营商的审批权进行限定和细化。并通过技术手段，在发送商群发短信之前让用户选择接受与否。五是运营商放号的手机号码实名制。六是发送商发送商业广告类短信的条件。在短信群发之时，要经过用户的同意，要让用户选择是否接收其所发的信息，若没有征得用户同意，便应将该用户号码从其资料库中删除。对给手机用户合法权益造成侵害的，依法追究发送者责任，同时规定运营商承担相应的连带责任。七是垃圾短信的含义和范围以及发送垃圾短信的法律责任。

遏制垃圾短信，靠运营商的行业自律、社会责任，其效果只会是杯水车薪。只有借鉴国外的成功经验和做法，通过综合立法对运营商、垃圾短信发送商等运营主体的行为进行严格规范，并付之以可操作的惩治制度，全社会合力监管，才能有效维护手机用户的合法权益，彻底解决困扰手机用户多年的垃圾短信骚扰问题，真正与国际接轨。