预购商品房预告登记的房屋是否可以设立抵押

《中国房地产》2014年4月刊中《浅谈已办理预告登记的预购商品房再抵押》（作者：杨玉琴）一文中有这样一个案例：某甲购买某开发公司预售商品房，交付全款，并在房屋登记机构办理了预购商品房预告登记。某乙现向某银行贷款，双方订立了借款合同和抵押合同，以某甲预购的商品房抵押作为乙债务的担保，现向房屋登记机构申请抵押登记。对于该申请是否受理，作者提出了两种观点并对此进行了相关意见阐述。本文拟对此案例中的房屋是否可以设立抵押以及涉及的法律关系和登记事项做一探讨。

本人认为此类申请不符合《物权法》和相关法律规定，也不符合不动产登记程序要求，是不应当受理的。

首先，从开发公司角度看，某甲全额付款购买了开发公司的预售商品房，由于商品房并未竣工验收，根据《物权法》第30条，对于法律事实所导致的物权变动法律关系的规定，“因合法建造、拆除房屋等登记行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，不论开发公司还是某甲都不是该房的所有权人，只有待该房合法建造事实成就即房屋正式竣工验收后，其开发公司根据《物权法》第30条的规定获得物权，完成初始登记后再通过转移登记将该房的物权转移至某甲，这时某甲才是该房真正的所有权人。所以在办理了预购商品房预告登记后某甲并不拥有物权，更无权将该房为某乙的债务提供担保设立抵押。

其次，从某甲申请登记类型的角度看，其申请的是预购商品房预告登记。预告登记设立的目的是为了保障债权人将来实现物权的请求权，并不是物权本身而是指向物权。案例中某甲和开发公司申请的预购商品房预告登记，程啸所著的《不动产登记研究》（法律出版社2011年）认为，预购商品房预告登记就是为了使预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记之后，能够办理所有权转移登记，从而确定地取得房屋的所有权。所以某甲在办理预购商品房预告登记时还不是该房的所有权人，其登记效果仅为保障某甲对于该房符合物权转移登记条件后可以行使物权请求权，而不是直接得到物权。

再次，从某乙因借款需要某甲提供房屋担保的角度看，某甲并不是房屋的所有权人，所以根本不可能以该房作为物权为某乙的债务提供担保。根据《担保法》及司法解释和《物权法》关于担保方面的法律规定，涉及到物的担保有抵押权、质权和留置权，不涉及物的担保还有保证和定金。根据案例的描述，某甲针对该房只拥有物权的请求权，对于这样的权利可能提供的担保只能勉强认为其是权利质押，根据物权法定的原则，这样的物权请求权不属于法定权利质押的范畴，所以某甲没有任何可以为某乙提供担保的物权，如需提供担保只能提供不涉及物的担保。

最后，对于该房是否属于在建工程抵押登记谈谈一些个人的想法。本人同意案例中的房屋不能申请在建工程抵押登记，但是不单单只因为其不符合在建工程抵押登记的规定，而需要从设立在建工程抵押登记的原因和目的来考虑。《城市房地产抵押管理办法》、《担保法》及司法解释、《物权法》和《房屋登记办法》均对在建工程抵押有不同层面的规定，其中《城市房地产抵押管理办法》第3条是至今为止对于在建工程抵押最为详尽的解释规定，“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。该条对于在建工程抵押的主体、客体和目的进行了规定，主体是抵押权人银行和抵押人在建工程单位，目的是为了后续建设资金，客体是土地使用权和在建工程投入的资产。可见，在建工程抵押人所拥有的是合法取得的土地使用权和其对于在建工程所投入的资产，合法取得的土地使用权作为《物权法》所规定的物权即建设用地使用权在此不再多赘，但何为其在建工程投入的资产呢？个人认为简而言之就是某甲所购买的商品房等正在建造而尚未获得物权的资产。在物权层面，在建工程的抵押人对于这些资产并没有所有权，而最多只能认为是合法占有，待在建工程竣工验收后自动获得所有权。《物权法》第180条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。《物权法》对于在建工程抵押的主体和目的都有一定程度的扩大，但是对于其客体并没有变化。我们必须注意到的是只有有权处分在建工程财产的债务人和第三人才可以针对在建工程设立抵押。根据上文所述，在案例中某甲并不是该房的所有权人，也不对该房具备合法的占有，因此某甲并不符合《物权法》第180条对于有权处分人的规定。因此某甲所申请的房屋并不是所谓的在建工程。在此多赘一句，为何只针对合法获得土地使用权和合法占有在建工程资产的一方可以设立抵押呢？个人认为，只有这样的抵押人才有可能随着在建工程的竣工合法自动获得所有权，进而才可以将所获得的物权流转，这样的法律规定完全符合物权法定原则和依据法律事实所获得物权的法律规定。