当中国公民遭遇海外诉讼

【√】在现代国际社会通行的解决纠纷方法，除少部分涉及政治和外交外，对于刑事案件大都采取诉讼的方式进行。中国公民海外诉讼，渐成为一种常态

3月31日，太平洋岛国帕劳称在其领海发现有中国渔民涉嫌非法越境捕鱼，冲突中1名中国渔民被误杀，25人被抓扣。该事件，最终以帕劳检方与中国渔民达成庭外和解协议而暂告一段落。

无独有偶，4月19日，韩国不顾中国的反对，坚持对中国渔船“鲁文渔”号船长程大伟所谓涉嫌曾多次进入韩国经济水域捕鱼并刺伤致死韩国海警进行审判，程大伟被韩国仁川地方法院判处三十年监禁，并处2000万韩元（合11万元人民币）。

4月14日美国21岁的中国留学生唐鹏(音译)被控以租房为借口女房主。他的父母赶赴美国后试图贿赂受害人让其改变口供，也被警方……

随着中国对外开放的不断加强，越来越多的中国公民开始走向海外，这使得我国公民与国际社会的直接交往不可避免，交往的日益频繁也意味着发生冲突的可能性增强。而这些连续发生的事件表明，中国公民在海外诉讼权益的保护已经成为一个必须被重视的法律命题。

中国公民在海外打官司

据中国外交部不完全统计，2010年中国在海外人员(含出境人次、劳务人员、留学人员、定居人员)总数超过6700万人，保守估计，这个数字将以每年5%的速度增长，预计2015年超过1亿人次，2025年达到两亿人次；此外，目前中国在外设立企业逾1.7万家，资产总额超过1万亿美元；海外承包项目约4000个。

外交部部长杨洁篪也在2012年“两会”期间的记者招待会中提到，自2007年至今，外交部会同各有关部门，共受理和处置了近16万起领事保护案件，涉及近百万人。特别是去年上半年发生的埃及、利比亚、日本等几次大规模人员撤离活动，也表明中国公民海外权益保护方面面临的巨大挑战。

有学者将中国公民在海外面临的安全问题分为三大类，第一类是风险程度最高的，直接威胁生命安全；第二类风险程度稍次，对生命安全有威胁，但威胁不如第一类那样大，主要是导致巨大经济损失；第三类风险程度最次，只是造成经济损失，并未威胁生命安全。

其中最常见的是偷渡和非法移民、警察执法不当、船只被扣押。

在现代国际社会通行的解决纠纷方法，除少部分涉及政治和外交外，对于刑事案件大都采取诉讼的方式进行。所以，中国公民的海外诉讼，渐成为一种常态。

在哪里打官司

为何中国渔船“鲁文渔”号的船长程大伟要在韩国接受刑事审判，为何帕劳检方与中国渔民仅仅用十五天的时间就达成了庭外和解协议，并顺利回到祖国？

这涉及一个古老而基本的基本国际法原则，即属地管辖原则。属地原则从维护国家出发, 主张以地域为标准, 凡在本国领域内犯罪不论犯罪人是本国人或外国人, 都适用本国刑法。

根据我国的刑事诉讼法，对于中国公民的犯罪，中国法院有属人管辖权。“但就国际惯例而言，属地管辖权通常优先于属人管辖权，也就是说，中国公民在外国从事犯罪行为，优先由外国法院管辖。如果外国不认为是犯罪或者外国愿意放弃管辖权的，才由中国管辖。”中国政法大学国际法学院副教授李居迁说。

基于此，如果我国公民在他国领土上涉嫌被刑事侵犯或者侵犯他人，根据属地管辖原则需要接受所在国的法院审理。我国在帕劳被扣押的渔民的确进入了帕劳的专属经济区，所以中国渔民在认罪的前提下，与帕劳检方达成了庭外和解协议，顺利回国。

在李居迁看来，中国之所以不承认韩国的判决根本原因在于韩国法院的管辖权有瑕疵。“鲁文渔”号事件的事发地其实是在中韩双方的争议海域。双方的专属经济区有重叠，但双方对这重叠部分的海域划分并未达成协议，韩方以争议海域为自己的专属经济区为由管辖此案，本身是有瑕疵的，这种瑕疵即导致其适用的韩国“专属经济区法”在法律适用上有瑕疵，因此其判决存在问题，外交部的“不接受”是正确的。

“中国公民在外国被外国的司法机关提起刑事诉讼，首要的选择还是在当地寻求司法帮助。中国公民在外国打刑事官司，必须要请一个所在国的律师进行辩护才行，因为国际上绝大多数国家的刑事诉讼程序都只接纳本国的律师参与诉讼，毕竟这涉及一国的司法问题。” 李居迁告诉《方圆》记者。

对此，律师刘明俊补充道，如果中国公民已经回国，再被外国提起刑事诉讼，或者相关证据、事实在国内，这时候，还要寻求中国律师的协助才行。

保护性的属人管辖

然而，在国际实践中，即使在适用属地管辖权的情况下管辖权行使也并非绝对的，属地管辖权的行使还要受国际法的限制。例如，对外国人行使属地管辖权时，应尊重其国籍国的属人管辖权。

即便涉及中国公民的犯罪行为确实发生在他国领土之上，国际法上依然有属人管辖原则，也就是说进入一国领土的外国人仍然受他们本国的保护, 根据这一普遍承认的国际法的习惯规则, 每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利。

国家依据属人管辖权可以对处于国外的本国公民进行领事保护和外交保护, 国籍是确定属人管辖权的标准。我国的宪法和刑事法律中都明确规定了对我国公民在海外权利的保障。例如宪法第50条明确规定，“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”

国际公约的保护

随着全球化的不断发展，不同国家之间公民的交往日益频繁，为了协调不同国家之间公民权利的保障问题，相继有各种国际公约出现。

对刑事被告人权利保护最为重要的国际公约是1966年12月联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》（简称《公约》）。《公约》第十四条第三款中规定，被告知和获得法律援助的权利是任何受到刑事指控的人应该完全平等地享有的一项最低限度的人权保障措施。1990年4月10日，韩国亦加入了该公约。

《公约》第二十六条更明确规定，所有人不分种族、民族或社会本源、出生或其他身份，在法律面前，悉属平等，且有权接受法律上的平等保障。《公约》不仅将刑事法律援助作为在刑事司法方面的一项最低限度人权保障标准，而且没有对有权获得法律援助的被告人作出国籍限制，从而可以认为它并不排除外国人可以根据该公约的规定成为缔约国的法律援助对象。

虽然，它对于《公约》成员国的法制建设有直接的指导意义和国际法上的约束力，但所有签署并批准《公约》的国家都负有建立法律援助制度的国际义务，并且接受联合国人权事务委员会的监督和定期审议检查。任何参加该《公约》的国家都有国际法上的强制义务为在本国接受审判的任何人提供公平受到审判的机会，诸如提供法律服务和援助，提供翻译，以及及时通知当事人国籍国的使领馆人员等等。

联合国为了具体化这种人权保护的措施，不断拟定更为具体的刑事方面的公约。诸如1988年联合国通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》中第五条规定，本原则应适用于在任何一国领土内所有的人，不因其人种、肤色、性别、语言、宗教或、政治或其他见解、国籍、种族或社会出身、财产、出生或其他身份而有任何区别。明确指出遭受任何形式拘留和监禁的人享受该公约保护时不受国籍的限制。

1990年联合国通过的《关于律师作用的基本原则》中重申各国政府应确保向其境内并接受其管辖的所有的人提供平等有效地获得律师协助的迅速有效的程序或者机制。

除了国际公约之外，还有不同国家之间进行的双边或者多边条约，诸如中国和许多国家建立了刑事司法协助条约，根据双边互惠原则，外国人在我国进行刑事诉讼所能提供的法律措施，我国公民在他国进行刑事诉讼也同样可以获得相关的法律帮助。我国双边或者多边有关司法方面的条约签订得越多，我国公民在海外的保护力度也会越大。

中国的努力

面临着中国公民在海外权益受到侵害的现状，中国政府一直在进行各种努力，但这些努力却难以满足现实的挑战。

事实上，中国外交部早于2004年7月1日就设立了涉外安全事务司，协调和处理相关涉外事务。2006年4月，外交部在领事司内设立了领事保护处。这是中国首次设立一个部门，专门处理和协调海外中国公民和法人合法权益的保护工作。2007年8月，外交部领事保护处正式升格成为领事保护中心，处理海外公民及机构的安全事务。

2011年11月，该中心制定的《中国领事保护与协助指南》中明确规定了中国公民遭遇刑事诉讼时可以向使领馆需求的帮助事项：“当您的合法权益在所在国受到侵害，或与他人发生民事纠纷，或涉及刑事案件，中国驻外使、领馆可以应您的请求推荐律师、翻译和医生，帮助您进行诉讼或寻求医疗救助。”“可以在您被拘留、逮捕或服刑时，根据您的请求进行探视。” 外交部领事保护中心官方网站上甚至还列出了中国公民在各国的“应急电话”，促进领事保护的实现。

中国国务院总理2010年在政府工作报告中就提出要“有效维护中国公民和法人在海外的合法权益”。2012年，“中国海外权益保护”话题更首次写入中国全国政协常委会工作报告。

中国外交部长杨洁篪提出，近年来，外交部已经初步建立起“境外中国公民和机构境外保护工作部际联席会议”机制和中央、地方、企业和使领馆“四位一体”的联动保护机制，实实在在地提升了我们维护海外中国公民和机构正当权益的能力。而且中国政府也在切实地为中国在海外的公民提供外交保护和领事保护。

根据外交部领事司提供的最新数据，2011年有关部门处理各类领事保护案件约3万起，而在5年之前，这一数据还不足1万。这既表明了领事保护具有很大的实际作用，又表明了中国公民在海外对领事保护的需求日渐增大。

现实的窘境

尽管官方在诸多方面，对于中国公民海外诉讼权益保护作出了努力。但就现状而言，仍然显得捉襟见肘，力不从心。

首先外交和领事保护范围和力量不足。我国使领馆只能在国际法，特别是《维也纳领事关系公约》允许的范围内，依法依规提供各类协助。使领馆不能代替驻在国政府、警方或者法院，只能敦促他们依法处理，公正处理。此外，我国使领馆为领事保护工作的人员严重不足，从而影响到为海外中国公民提供帮助的服务质量。

数据显示，我驻外使领馆中做领事保护工作的仅有600多人，按2010年出境6000万人次计算，每名领事官员一年要面向10万人提供可能需要的领事保护，而美国的比例是15000，日本大约112000。

其次我国的法律援助制度不够完善，并没有给律师提供足够的权利去帮助中国公民进行海外诉讼。在中国“鲁文渔”号船长程大伟涉嫌杀人罪的案件中，《方圆》记者采访当事人的妻子时获知，在进行证据保全公证时无法获得地方政府的支持。同时，中国的法律援助制度除了支持对日索赔的律师援助之外，并未有专门的针对中国公民在海外权益受到损害时的法律援助规定。

从这个角度来看，中国律师在为“浙台渔运”号事件的当事人提供法律服务时遇到的困难也说明我国在这方面制度上的缺乏。而在帕劳遭受枪击死亡的渔民无疑足够幸运地得到了官方外事部门的公职律师的帮助。

亟待制定《中国公民海外保护法》

中国公民海外权益保障和实现，离不开完备的立法，构建符合国际规范的公民境外保护立法体系是当务之急。

我国政府应当尽快制定《中国公民海外保护法》，确立体系化和制度化的海外公民权利保护制度，这将有助于强化我国公民境外保护机制的法律支撑。

诸如借鉴日本的海外国民登记电子档案、美国的网络领事数据库系统、英国的领事服务集中化模式等，创立中国公民境外保护专项基金和完善境外中国侨民的登记制度。

此外，要通过立法的方式鼓励和支持中国律师积极参与到跨国刑事诉讼中，为中国公民在海外大规模遭受犯罪侵害的情况提供法律服务和援助。

在历史上，美国以护侨为名曾发动十次军事干预，以色列为追杀暗杀本国运动员的凶手，追踪九年。这种坚决维护本国公民权利的精神值得我国政府效仿，让中国公民可以自由和安全地行走在地球每一个角落。

【√】遭遇海外诉讼怎么办

外交部的《领事保护指南》（2011年版）详细规定了中国驻外国使领馆在所在国中国公民权益受到侵犯时所能给予的帮助。

《领事保护指南》第三部分规定了公民可以寻求使领馆帮助的事项：

当合法权益在所在国受到侵害，或与他人发生民事纠纷，或涉及刑事案件，中国公民可以请求中国使领馆推荐律师、翻译和医生，帮助进行诉讼或寻求医疗救助。

在所在国发生重大突发事件时，中国公民可以请求使领馆咨询并提供必要协助以撤离危险地区。

中国公民在被拘留、逮捕或服刑时，可以向使领馆请求进行探视。

中国公民遭遇意外时，使领馆可以应请求协助将事故或损伤情况通知国内亲属。

中国公民在国外遇到生计困难时，可以请求当地使领馆协助与国内亲属联系，以便及时解决费用问题。

第四部分规定了不能请求的事情：

不可以请求使领馆干预所在国的司法或行政行为。

不可以请求使领馆参与仲裁或解决中国公民与他人的经济、劳资和其他民事纠纷。

不可以请求使领馆替中国公民提出法律诉讼。

不可以请求使领馆帮助中国公民在治疗、拘留或监禁期间获得比当地人更佳的待遇。

不可以请求使领馆支付酒店、律师、翻译、医疗及旅行（机、船、车票）费用或任何其他费用。

不可以留宿在使领馆内或请求使领馆帮忙保管行李物品。

【√】英国海外公民权益保护：官方与民间的双重助力

在相当长的一段时间内，英国对其海外公民的保护曾备受其国内舆论指责。于是，从上世纪九十年代起，英国展开了一系列领事保护机制改革，英国外交部重视通过各种形式与非政府组织合作开展领事协助工作。

例如，其每个财政年度都为“囚犯在国外 ( Prisoners Abroad)”组织提供活动资金, 以便该组织为在海外服刑的英国公民提供协助。“囚犯在国外”组织在1978 年成立, 1980年4月24 日注册成为慈善机构。该组织的宗旨为：保障在国外被拘禁的英国公民的福利和基本人权，并在他们回到英国后帮助他们重新开始生活。它不仅为在国外被关押的英国公民及其家人服务，也为从海外监狱释放回国的英国公民服务。该组织不对其客户做道德判断，不管他们是否有罪，是否被判刑，只根据需要帮助他们。目前,该组织在全球80 多个国家为1000 多名英国囚犯服务。

另一个英国慈善机构“团聚( Reunite) ”专门为那些被诱拐出国的儿童的父母亲们提供帮助。多年来, 英国外交部一直与该机构合作处理此类领事保护案件。

除为非政府组织提供活动资金外, 领事司派专人指导非政府组织的工作。领事司就有一位特别的负责人权和死刑方面事务的人权协调员每星期去“囚犯在国外”组织上半天班, 为该组织处理涉及海外英国囚犯的事宜提供法律指导。

除了与国内的非政府组织合作外，英国驻外使领馆也非常重视与当地非政府组织的合作。例如，英国驻葡萄牙大使馆与当地为犯罪受害人提供协助的非政府组织建立了非正式的工作联系，请他们帮助处理涉及英国公民受到犯罪活动侵害的领事保护案件。

除以上几种合作形式外，英国外交部还邀请非政府组织参与领事培训；召集一些为儿童服务的慈善机构开会, 交流处理国际儿童绑架案件的经验；与少数族裔社区组织合作处理涉及少数族裔公民的领事协助案件；倡议成立公益律师小组，专门为领事保护案件的当事人提供免费的法律咨询服务等等。

英国领事保护机制改革也体现出全球化背景下外交发展的一些新特点, 表明国际关系中与个人利益相关的一面日益成为外交部工作的前沿。正如有学者指出：“在外交实践中, 个人的作用越来越明显, 这一点在公共外交和领事关系中格外突出。对于各国外交部来说, 保护公民个人的利益成为一项重要的任务, 这影响到外交部在国内的声誉。”