由“蜡笔小新”案想到的动漫产业中的形象权问题

[摘要] 日本著名卡通人物“蜡笔小新”商标案发生表明动漫产业已经越来越受到人们的重视。本文分析了形象权的起源、法律性质与保护。从形象权角度对“蜡笔小新”商标案进行解析，呼吁为保护动漫产业的健康发展尽快进行形象权的专门立法。

[关键词] 蜡笔小新 动漫产业 形象权

近段时间关于“蜡笔小新”商标被抢注事件闹得沸沸扬扬。广州益诚公司1996年开始在内地将包括“蜡笔小新”在内的逾五十种国外著名动漫形象抢注商标，成为了诸多国外动漫形象的中国商标权持有人，并借此开发出一系列相关产品。当“蜡笔小新”版权持有者日本双叶社2004年4月推出“蜡笔小新”商品时被上海工商管理行政局认定侵权。2005年1月双叶社向内地法院提出撤消益诚公司的商标登记，结果一审败诉。双叶公司遂提出上诉，目前“蜡笔小新”侵权案正在进一步审理中。“蜡笔小新”争议从一个侧面反映了动漫产业可观的发展前景。动漫产业在国内市场潜力巨大，举其中一个细微运营类别――填充式毛绒公仔的形象授权为例，获得授权的费用是5万。因此，本次审判最终的判决，很可能将会对动漫产业今后在中国的商务运营产生深远的影响。由此而引发出的中国经济与世界接轨中的诸多问题更加引人深思。

从法学角度，我们关注的是动漫产业发展中出现的知识产权保护的新问题。表面上本案是关于“蜡笔小新”的商标争议，实质上双方实际争夺的是“蜡笔小新”这一动漫角色本身的形象权。案件的发生表明动漫产业的形象权已经越来越受到人们的重视。

一、形象权的起源、法律性质与保护

形象权又称商品化的形象权、商品化权，起源于美国。WTPO国际局将形象权定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。根据该定义，作者认为，形象权是指为了符合特定顾客的需求，将能够满足大量需求的角色或角色特征用于商品上使用的权利。形象权的根本源泉是被大众喜爱的人物角色、各种形象等的信誉，而隐藏在信誉背后的又是权利人为取得这种信誉而付出的物质劳动以及精神劳动，设立和保护动漫产业的形象权的目的在于平衡动画漫画作品著作权人与社会公众的利益。美国在1953年的“海兰”一案中,由第二巡回上诉法院的弗兰克法官明确提出了“形象权”(the right of publicity)的概念,并就形象权的含义进行了论证。在商品化权的发展过程中,1977年由美国最高法院判决的“萨奇尼”是具有标志性意义的判例。由于相关的电视节目涉及了表演者的形象,最高法院在判决中也论述了形象权与言论自由的关系,因而产生了广泛的影响。到目前为止,“萨奇尼”仍然是惟一的由最高法院判决的形象权案件。正是从这个意义上说,标志着形象权在全美国的范围之内获得了认可。美国学者认为，形象权分为名人形象权与虚拟角色形象权两种。名人的形象权保护现实中知名人物名称、肖像、外形、姿态、声音等各种具体的形象确认因素，集中体现了自然人人格特征。虚拟角色形象权又分为两种，一种为文学作品角色，一种为动漫角色。日本学者将虚构角色和真实人物的形象权统称为角色商品化权。目前我国尚没有形象权的明确立法。作者采取美国学者的观点，动漫产业中的形象权即美国学者所称的动漫角色的虚拟形象权。

从法律属性角度看，形象权具有以下特征:1.财产性:无论从形象权的起源还是它的保护目的来看，形象权只有具有了一定的经济上的价值才有其存在的意义。2.专有性:形象权是一种排他的对世权，排斥了他人无偿的使用，它的出现体现了对于动漫作品著作权人的利益的进一步保护。3.无形性:形象权与其他知识产权一样，保护的是无形的财产权利，而不是具体的具有财产性质的物品。从WTPO国际局的定义也可以看出, 形象权的重点在于动漫角色对公众的吸引力。4.时间性:作为一项权利不可能是完全绝对的，必然受到一些限制。这既是社会公众利益的需要，也是形象权人使用自己合法权利的前提。5.地域性:不同的形象的影响力是不等的，能够被世界各国普遍接受的形象毕竟是少数，在动漫产业中更是如此。因此，形象权的地域性会随着该角色的影响力不断的扩大，与传统知识产权的地域性不同。

与著作权相比，形象权与著作权保护的都是无形的，思想观念的具体表述。可是，两者产生的根源不同，著作权的产生基于作者的独创性的劳动，而形象权的产生则源于形象的影响力。对于商标权与形象权的异同，我国学者李明德曾作过论述，“形象权与商标权具有一些相似之处。例如,形象权和商标权都属于知识产权,都属于反不正当竞争的范畴。然而,二者所具有的不同之处更为显著。例如,商标的作用是指示或区别商品或服务的来源,尽管这一来源可能并不明确。而形象权的对象,如姓名和肖像等等,其作用是指示某一具体的自然人。商标法所保护的是体现在商标中的商誉,而形象权法所保护的是体现在自然人身份中的商业性价值。显然,商标权和形象权不同的根本点在于二者的起源不同,即前者起源于商业欺诈的法律,后者起源于隐私权法律。”

由于形象权的法律性质与适用范围与著作权、商标权不完全相同，三者之间既有相交、重合又有疏漏，所以对于动漫产业的形象权的保护光有著作权、商标权是不够的，仅以其中的一种加以保护更行不通。美国根据形象权不同性质用著作权、商标权和不正当竞争法加以保护。日本则法律通过一系列判例确立了对虚构角色的著作权保护。他们认为，“角色并不是作品本身，但在作品表现为人物或动物等视觉画像的情况下，该画面带有的著作性不止于图画本身的固定表现，还应及于所表现的人(动)物像。日本判例对角色的著作权保护限于以图形表现的卡通角色。”我国学者对形象权保护与美国类似，有以下四类观点：用著作权保护形象权；用商标权保护形象权；用不正当竞争法保护形象权；用以上三者综合保护形象权。吴汉东教授对此问题曾撰文论述，“我国的相关立法似可考虑两步走：近期可借用已有的民事法律制度，对形象利益提供保护;如超出人格权法或知识产权法的现有规定，相关案例还可参照反不正当竞争法的一般条款进行处理。在条件成熟的时候，则应考虑以民事特别法的形式，制定专门的形象权制度。”

二、从形象权角度对“蜡笔小新”案的再解析

各国涉及动漫产业的形象权的使用方式主要是以动漫角色的形象作为标识的商品的销售行为和区别其他服务的服务行为。这些商品包括生活日用品、文具、玩具、服装、书籍等。当受人欢迎动漫角色的形象依附于商品和服务上后，商品的销量和服务会大幅上升。这种方式与传统的商标权行使相似，因此一般涉及此类案件时适用本国的商标法，作为商标争议处理。然而形象权与商标权的产生有着显著的不同。商标权的产生源于行政手段，在注册成功之前没有太大的影响力。体现在当代商标注册的一个重要理念是要使商标拥有显著的独特性。形象权的产生不需要行政手段。一个受人欢迎的形象在市场规律的影响下自然而然的产生。上文已述，对于形象权的保护主要适用现有的著作权法、商标法、反不正当竞争法。但是，无论哪个现存的法律都无法对这一新兴的知识产权进行有完善的保护，只有单独立法才是上策。下文将从形象权角度对“蜡笔小新”案进行解析,凸现形象权立法对动漫产业发展的重要性。

依据形象权理论，形象权的取得不需要进行注册，只要是形象的原始作者就可以自动取得，继受取得需要原权利人的授权。“蜡笔小新”著作权属于日本双叶社，自动拥有该动漫形象的形象权，一切使用该形象的商业活动都应当取得双叶社的许可。广州益诚公司的行为明显是侵权行为。从现行立法角度看，虽然双叶公司可以主张恶意抢注，但要负举证责任，证明益诚公司有恶意的主观要件，在司法实践中很难做到。这也是双叶公司一审败诉的原因。

综上所述，形象权是一种新型的知识产权，应大力予以保护。“蜡笔小新”商标案的发生提醒我们随着动漫产业的迅猛发展，涉及形象权的纠纷将会不断涌现。为了我国动漫产业的健康发展，除了权利人自身加强法律意识注意保护自己的权利之外，尽快出台形象权的相关立法才是标本兼治的真正良方，防止象“蜡笔小新”商标案那样“正版变盗版，盗版变正版”、“李鬼杀了李逵”的闹剧的再度出现。

参考文献:

[1]严登峰:《“奥特曼”在华遭遇多头授权》．《每日经济新闻》，2004年12月16日

[2]王文英:《形象权之反不正当竞争法保护》．《行政法》，2003年7月

[3]李明德:《美国形象权法研究》．《环球法律评论》，2003年冬季号

[4]李明德:《美国形象权法研究》．《环球法律评论》，2003年冬季号

[5]李明德:《美国形象权法研究》．《环球法律评论》，2003年冬季号

[6]吴汉东:《形象的商品化与商品化的形象权》，《法学》,2004年10月

[7]郑成思:知识产权论(修订版)[Ｍ].北京:法律出版社,2001年

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