在“337”阻击中求生

中国加入WTO之后，中美贸易战正在出现新的变化。美国在不断强化反倾销手段的同时，越来越多地使用知识贸易保护法中的“337条款”。上个世纪80年代，“337条款”主要针对欧洲和中东，90年代则针对中国台湾、韩国等地，而到了21世纪中国内地成为了“337条款”的主要目标。2007年1月，20余家中国强化木地板企业在美国“337调查”中败诉，重新引起了人们对“337”的警惕。

“337”扼住企业咽喉

“337条款”是指美国1930年关税法中的第“337条款”，俗称“337条款”，是美国贸易救济法的一种。“337条款”已经成为美国外贸法律体系中调整外国产品进口的杀手锏条款之一，是美国企业阻止竞争对手进入美国市场的一种保护手段。

“337条款”将美国进口中的不正当贸易分为一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易两类：一般不正当贸易指所有人、进口商或承销商（包括其人）将产品进口到美国或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为；有关知识产权的不正当贸易指所有人、进口商或承销商（包括其人）向美国进口、为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了受美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。

“337条款”构成有关知识产权的不正当贸易要件非常宽松。即只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。

“337条款”处罚措施极为严厉。若美国国际贸易委员会（ITC）最终裁定外国公司侵权，则可颁布普遍进口排除令、有限进口排除令或禁止令。即使在侵权行为尚未得到认定的调查期内，ITC也可采取救济措施，颁布临时排除令或临时禁止令。普遍排除令禁止某一种类的所有产品进入美国市场，而不区别其原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商；有限排除令只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，但它可以适用于被调查企业现在和今后所生产的存在侵权行为的所有类型的产品。有限排除令的效力还可以扩大到包含侵权物品的下游或下级产品，以及上游的零部件产品；禁止令则禁止在美国从事针对涉案产品的市场行为，不仅包括在美国国内的销售行为，也包括市场开发、分销、广告宣传以及聘用美国商和分销商等行为。

同时，“337条款”规定处罚期限长。从作用期限上看，“337条款”对排除令和停止令的有效期并没有明确的规定。被裁定违反“337条款”的当事方可以向美国国际贸易委员会提出申请，认为自己已经不再违反该条款，要求撤销相关限令，但是，举证责任由申请人承担。对于比较依赖美国市场的中国企业来说，若被裁定违反“337条款”，那么将在长期内失去美国市场，从而对其所在行业及相关行业的发展造成严重打击。

此外，“337条款”限制作用大。从作用机理上来看，“337条款”本质上是美国对本国市场的保护。由以上的处罚措施可看出，“337条款”所采取的处罚措施则是从根本上对进口数量进行控制。无论是普遍进口排除令、有限进口排除令还是禁止令，都是阻止产品直接进入美国市场。如果采取的是有限排除令，则部分阻止某种商品的国外供给；如果采取的是普遍排除令，则会彻底阻止某一种类的所有进口产品进入美国市场，从而使得美国国内市场上的某一种类产品的国外供给为零；如果采取的是禁止令，由以上有关分析我们可以看出，其后果更为严重。可见，“337条款”所采取的处罚措施，作为进口产品数量的控制机制，比通过价格机制而控制产品进口的反倾销措施更为直接、有力、严重。

“调查”阻击疯狂来袭

近年来，由于“337条款”发起调查门槛低，调查程序持续时间短，被诉企业应诉时间紧、准备仓促、ITC裁决迅速，使得美国国内厂商竞相效仿，或为竞争策略或为排斥同类产品的竞争者积极申诉。自1986年12月29日美国首次发起对华“337调查”至今，美国对华“337调查”占该时期“337调查”总数的16％。特别是从1995年起，几乎每年都有中国企业受到“337条款”调查。

美国对华发起“337调查”主要为专利侵权案件。2002年至2006年，在美国对华发起的45起“337调查”中，专利侵权就有30起。出现这种情况的原因主要是我国企业对专利、商标、著作权等知识产权战略不够重视，给竞争对手在国际市场利用知识产权保护条款打击我国企业提供了借口。

另外，国内企业涉案产业以机电为主。2002年至2006年，美国对华发起的“337调查”主要针对机电、轻工、石化和冶金等行业。其中，针对机电行业的“337调查”为29起，占遭遇“337调查”总数的64%。由于对知识产权重要性的忽视，不重视在国际市场上申请专利、商标等措施，极易引起国外同行利用“337条款”而使自己被拒之门外，从而失去占领国际市场的机会。

防御不力节节败退

长期以来，以跟踪模仿为主使得中国自主知识产权严重不足。到目前为止，中国尽管已经形成了较为完整的技术体系，但具有自主知识产权的技术依然缺乏，多数行业的关键核心技术与装备基本依赖国外，信息产业、核心部件、系统软件大量依赖进口。

目前，国内的企业更多关注的是研发、生产和营销，而对知识产权是不是侵犯别人，或者自己的研发成果是不是应该得到保护的问题却考虑得很少。国内企业的知识产权意识淡漠，很少在国外申请知识产权保护。遭遇“337调查”的中国企业大多没有在美国申请专利，因此，中国政府几乎无法为企业提供帮助。如2007年1月20余家中国强化木地板企业在美国“337调查”中败诉就是因为事先没有在美国申请专利。

除了保护意识过于淡薄之外，国内企业在受到“337调查”时应诉过于消极。从1986年开始，遭遇“337条款”调查的大部分中国企业选择了不应诉，企业被缺席判决，导致多个行业出口的大门被关闭。在应对“337调查”中，中国企业一直处于被动地位，就算是最后和解也因为没有筹码而被迫支付高额的专利许可费。中国的生产或出口企业由于对这种阵势浩大的国际官司不熟悉，不知如何应对，因此大多采取回避态度。而依据“337条款”，如果被企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会将发出“永久排斥令”，使得中国所有生产该产品的企业都无法进入美国市场。1996年“多功能便携工具案”就是一例，就是由于所有中国被告方没有出庭，ITC缺席判决并做出了“普遍排除令”的裁定。

从诉讼费用来看，反倾销的律师费用通常为几万至几十万美元，而“337调查”的律师费则是反倾销的几倍甚至几十倍。一起案件往往要拖好几年，企业为此将花费大量的人力、物力。这成为近年来中国企业应诉的极大门槛。

由于几乎没有中国企业会在“337调查”中进行抗辩，美国公司也由此认为中国企业是“好捏的软柿子”，这也促使更多美国本国公司和外国公司对中国企业提起“337调查”，并理直气壮地申请“普遍排除令”，使得越来越多的中国企业成为“337条款”的牺牲品。

积极应对顽强求生

对知识产权过于淡薄，同时又消极应诉，大部分中国企业在“337调查”中通常处于被动局面。号脉开药，主动防守和积极应诉是国内企业应对的解决之道。

首先，我国自主知识产权的拥有量以及知识产权的保护意识都尚待提高，急需以“自主产权”规避“337调查”。企业要强调发展具有自主知识产权的主导产业、技术和产品，重视技术标准的制定，走自主创新道路。在通过核心技术的专利申请保证美国市场竞争优势的同时，通过非核心技术的专利申请增加专利谈判的筹码等。实现竞争优势向高层次的品牌、技术等方面转移。这不仅是防范知识产权侵权调查的重要措施，也是中国成为贸易强国的根本出路。知识产权不仅是一个国家激励创新，保护回收研发投入的基本制度，而且也是一种越来越重要的市场竞争工具。因此，“337条款”也可以为我所用。比如，中国公司在美国拥有专利，也可以用来阻挡其他国家公司的产品进入美国市场，甚至是在美国以外国家制造的美国公司。曾经备受专利侵权诉讼的日本公司曾利用“337条款”案件阻止过韩国公司产品进入美国市场。因此，解决问题的根本是建立知识产权制度，增强技术研发和加大专利申请的力度。

其次，企业应该建立完整有效的知识产权战略体系,应加强自身专利、商标等知识产权申请和保护,并密切关注国外企业专利申请和商标等知识产权变动情况，掌握TRIPS协议的主要原则及其规定。据世界知识产权组织(WIPO)统计表明，每年新技术发明创造的90％以上都可以在专利文献中检索到。企业可以通过专利信息中心，对与本企业产品相关的专利作分类管理。对相似技术进行排查并通过专业人员对相关内容进行侵权分析，在不构成侵权的情况下，使企业的研发人员了解本行业的技术发展趋势，为创新项目提供方向，保持研究开发中的合法性。这样，才能迅速地、大幅度地提升我国企业在全球范围内掌握和运用知识产权进行市场竞争的能力。

再次，政府、行业协会、企业需要协同合作，逐步建立知识产权的预警和应警机制，并通过这个机制的积极作用来释放知识产权方面遇到的争端危机和风险。面对我国步入“337争端”的高发期，要求行业协会、商会发挥有效的对内对外协调能力，与美国贸易伙伴进行民间性沟通和对话,这是避免对外摩擦的有效途径。在“337调查”立案之前，在进入司法程序之前，很多工作都应由协会来出面磋商。国外这些工作都是协会或商会来做，这样就把大量的贸易摩擦化解到磋商中。

中国企业已有的成功应诉经验也说明了这一点。在建立预警机制中，作为外贸活动主体的企业不仅要重视信息，采取主动及时与政府、行业协会沟通，而且关键在于建立自己的企业预警配套系统，既要加强自主知识产权的开发和保护，也要将知识产权观念落实到企业的生产和经营过程中。尤其是以OEM、ODM方式出口的外贸企业，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。引进专利技术生产的企业，在签订合同时应对专利产品平衡进口问题做出明确而细致的规定。

最后，应该以积极应诉的态度去面对“337调查”的阻击。依据美国贸易委员会“337调查”的统计分析，1999年至2006年间完成了143项调查，几乎一半(49％)通过和解解决了问题，或是签订了专利使用权转让协定，或是达成了同意禁止被控产品进口的协议，或是达成了其他对原告有利的协议。在同一时期根据事件实质做出裁决的调查中(约占39％)，原告(20％)和被告(19％)获胜的机会几乎是相等的。因此，中国企业要敢于应诉和善于应诉，通过成功案例的宣传来影响中国企业的知识产权保护意识。由于“337条款”主要是针对产品的诉讼，因此国内的企业无论其为生产厂家还是出口商、出口商都可能被列为被告而涉案，其间无法相互推诿。最好的防范对策是了解美国相关的法律，以免不慎而涉案。