《条例》带来的机遇、挑战和风险

中国的特许经营模式起步于20世纪80年代末90年代初，但政府部门一直未有相关立法出台。1997年国内贸易部（现商务部）出台《商业特许经营管理办法（试行）》，2004年12月30日《商业特许经营管理办法》（以下简称“《办法》”）出台。随着特许经营在国内的快速发展，政府部门一直拟出台特许经营管理的法规。根据WTO具体承诺，中国将在入世后3年内，取消外商投资企业对特许经营的准入限制，中国的市场将进一步开放。“千呼万唤始出来”，《商业特许经营管理条例》（以下简称“《条例》”）于2007年1月30日通过，并于2007年5月1日正式实施。 笔者根据近十年来从事特许经营的经验，针对《条例》实施后的热点问题发表如下观点与大家分享：

一、《条例》带给特许人和被特许人的机遇

对于特许人，《条例》表面上看是倾向于保护被特许人的利益，但究其立法宗意，是为维护特许经营的市场秩序。

1.《条例》通过设立一定的准入标准，加强事后监督管理，可有效清理特许经营市场，将某些不法分子淘汰出局；

2. 《条例》将为部分自身体系较为完整、运作规范的优秀特许企业创造一个良性竞争的环境，使之更加鹤立鸡群；

3. 《条例》通过对特许经营活动全过程的规范性要求，为广大尚待提高的成长许企业提供了一次依照《条例》规定实现自我提升的契机。

对于被特许人，《条例》做出了一系列保护被特许人的特别规定，使在特许经营活动中原本处于弱势的被特许人掌握了部分主导权：

1.《条例》取消了被特许人的条件限制，被特许人的投资门槛降低；

2.《条例》加重了特许人信息披露不实的责任，加大了特许人违法违规行为的处罚力度，将可有效遏制以特许经营之名行骗取投资人加盟费用之实的不法行为，以保障被特许人的投资安全；

3.《条例》赋予被特许人单方解除特许经营合同的权利，使得被特许人的权益得到有力保障。

二、被特许人在特许经营活动中的常见问题及维权

1、不法分子借特许经营之名，骗取加盟费等其他费用。

《条例》规定，特许经营合同签订之前要求收取费用的，特许人应当以书面形式向被特许人说明该费用的用途、退还条件和方式。且规定被特许人和特许人必须在合同中约定，合同订立后一定期限后，被特许人可以单方解除合同。使被特许人在遭遇骗局时得以救济。

2、特许人信息披露有遗漏或提供虚假信息。

《条例》规定，特许人信息披露有遗漏或提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。加重特许人的责任，保护被特许人的利益，降低被特许人的投资风险。

3、特许人在特许经营合同履行期间出现违约行为，例如不持续提供经营指导、技术支持和业务培训等。

《条例》对特许经营合同内容做了详尽的要求，要求合同中必须对“经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式”做出约定并有相应的违约责任条款，以确保被特许人在遭遇特许人违约时得以救济。

三、《条例》较之于《办法》，出现了一些新的关键词和重要条款，需要特许人和被特许人加以关注

1、被特许人单方解除合同条款。

《条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，笔者认为，该条规定类似于国外特许经营立法中的“冷静期”概念。该条款赋予了被特许人一定主导权，但也容易误导被特许人，认为其享有无条件的单方解除权。这里需要提醒特许人和被特许人，正确理解“一定期限”。建议特许人可以从自身保护角度在合同中设置合理期限，也要留意避免特许人自定格式条款导致该条款无效。若合同中对“一定期限”无约定，一旦发生诉讼，法官将有权对此进行自由裁量。

2、信息披露制度。

《办法》虽然对信息披露进行了约定，但由于无相应罚则，导致实施之后许多特许企业都未按照规定制作信息披露信息。《条例》的实施，加重了特许人披露信息不实的责任。《条例》实施之后，商务部将会出台《商业特许经营信息披露管理办法》，对信息披露的具体要求和程序加以详解。在信息披露过程中，特许企业要特别注重对企业商业秘密的保护。建议特许人与被特许人签订保密协议，另外还须注意披露信息的提供方式。

3．内外资并轨。

根据《条例》规定，外商投资企业从事特许经营前将不再需要申请增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围。内外资企业统一由商务主管部门实行备案管理，实现了内外资并轨，为内外资企业提供了公平竞争的政策环境。

四、对《条例》实施办法的一些建议

1、《条例》取消了《办法》中“特许经营费用”的概念，建议在实施办法中就特许经营活动中产生的加盟费用、保证金等各种形式的费用做出明确的定义。

2、《条例》取消了区域特许、二级特许和复合特许的概念，由于实践中，大量企业采用区域特许、二级特许或复合特许的形式发展特许经营，故建议实施办法中能对此做出明确的定义，以对公众起到指导作用。

3、《条例》取消了特许人对其指定供应商提品的保证责任，鉴于特许经营实践中，特许人指定供应产品的普遍性以及特许产品在被特许人经营中的重要性，建议实施办法中对特许人这一行为加以规范。

4．《条例》对特许人直营店的所在地取消了要求在“中国境内”的规定，表明境外企业通过跨境交付形式在中国境内从事特许经营的入世承诺现已实现。但《条例》中对此无具体的规定，建议实施办法对跨境交付的定义、形式、备案要求等作出详细规定，以具备可操作性。