总价合同中承包商不平衡报价的风险分析

内容提要　在签订了固定总价合同的工程实施过程中，合同甲方有时候会在仔细研究承包商所作合同总价分解表(一般称为量单)后，找到单价比较高的项目做一个技术变更，提高产品档次，在变更后的产品不超过合同单价的情况下，不给承包商任何经济补偿。本文以法国大使馆项目为例，全面分析了承包商应对此类变更的三种操作方式的优势和弊端，提出了解决办法，可供工程项目及合约管理人员参考。

关键词　固定总价合同　不平衡报价　变更

一、项目简介

法国驻华大使馆新馆位于北京市朝阳区亮马桥使馆区内，西侧为天泽路，南侧为亮马桥路，东北两侧分别与拟建阿联酋使馆和甲丁坊饭店为邻。总建设用地面积2万平方米，总建筑面积1.995万平方米，是集使馆办公、公寓、大使官邸为一体的综合性建筑。该工程的业主是法国外交部，项目设计管理团队为ALAIN SARFATI建筑设计事务所、AES咨询有限公司以及北京市建筑设计研究院等三家单位组成的联合团队，施工总承包单位是北京建工集团有限责任公司。项目采用总价包干方式，开工时间为2009年3月，预计2010年底竣工，合同总价款约为2.2亿元人民币。

二、项目所遇到的主要合约问题

(一)合约背景

本项目合同是固定总价合同，合同总价采用了广联达软件以定额形式而不是工程量清单的形式进行分解。总价分解表既是招标书也是总包合同的一部分。这个总价分解表先在单位工程概预算表中由单价和数量相乘计算出直接工程费，然后在单位工程费用表中对直接工程取费而计算出工程造价，如表1所示。

上表中单位工程概预算表中的单价即是该子项工作的直接工程费，包括材料费、人工费、机械费。而各单位工程的现场经费、管理费、利润及税金等都考虑在单位工程费用表中。

在投标过程中，由于承包商对项目部分产品要求的理解不够透彻或存在偏差，导致了单位工程费用表(也可简称为量单)中部分工作项目的直接工程费单价高于实际费用而部分项目的单价低于实际的情况。恰恰是这些较高的单价引起了业主和承包商在工程技术变更操作上的争议。

(二)合约关键问题

在合同实际操作中，法方业主开始刻意寻找承包商直接工程费单价报高的项目，然后发一个技术变更提高该项目的规格。在此过程中业主会比照合同价格进行市场询价，在合同单价能包住的前提下给承包商推荐一个分包商。由于分包商的报价比合同中的直接工程费单价低，因此业主不准备给承包商任何经济补偿。

例如，按照原合同，本项目的部分外墙装饰是干挂铝单板，这项工作在合同中的直接工程费单价是1270元／m2，如果没有任何变更，承包商的实际直接工程费是920元／m2。法国业主方进行广泛的市场询价后，发现A公司所报的复合铝板的供货加安装的单价为1217元／m2。因此发了一个技术变更，把外墙装饰由铝单板变更为复合铝板，并推荐使用A公司产品或同类产品，而不绐承包商任何经济补偿。1270元是直接工程费，除此之外承包商还可以得到管理费、利润等间接费用。单就铝板幕墙这一项来说，承包商并没有亏损。但通盘考虑，业主的行为却因为提高了承包商的采购成本而导致承包商损失。

(三)合约关键问题对争议双方的影响

在工程初期，针对业主方的这种行为，承包商考虑到双方的合作关系和工程的顺利进展做出了一些妥协。但随后，业主方开始更加经常地、刻意地寻找这种机会进行变更操作。在业主看来，承包商的报价过高，而提供的产品的规格和报价不相符，在单价中隐藏了过多的利润，因此要通过技术变更来提高产品规格。由于新产品的单价没有超过量单中的直接工程费单价，因此没有理由对承包商补偿。在承包商看来，业主的这种操作方式就像割肉一样，把投标过程中单价报高的项目中的利润空间一块一块割下来，对于单价报低的项目又不给任何补偿，使承包商的经济效益遭受巨大的损失，业主方却能从变更中免费获得工程档次的提升。由于合约双方对一系列变更问题达不成共识，严重阻碍了整个工程的顺利开展。理念上的差异就像一条巨大的鸿沟横在承包商和业主之间，合约双方都迫切需要找到一种合理、客观、公正的解决办法。

三、可供选择的方案

上述问题涉及总价包干合同模式、总价合同的变更操作、合约争端解决办法、建筑相关法律知识等相关领域。在系统研究了和本问题相关的合同条款、相关知识，与业主及承包商领导班子充分沟通并咨询专业人士后，承包商内部出现了三种建议：

(一)方案一

按照总包合同的变更条款，在进行变更定价时，如果量单中有相应单价，就应该用原合同单价，如果原合同中没有相关单价就需要业主和承包商协商确定一个新的合理单价。按照北京市工程建设预算定额，直接工程费指施工过程中耗费的构成工程实体的各项费用，包括人工费、材料费和施工机械使用费。以上面所说外墙干挂铝板一项为例，在收到业主技术变更后确定复合铝板的直接工程费新单价时，应该使用A公司所报的人、机、料三项合价，即1217元／m2。在这种情况下，此项技术变更的新价格是1217元／m2，而老价格是1270元／m2，业主进行技术变更提高产品档次后，承包商不但不能获得赔偿，反而要退还给业主一定费用。按照这种思路，承包商的解决方案一就是，同意业主提高档次的变更要求，并同业主达成协议不再退给业主相关费用。

(二)方案二

中华人民共和国建筑法第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产、供货商。”按说，对合同范围内已明确由承包商负责的工程，如果出现变更，业主应及时、完整地将变更的技术要求第一时间发送承包方，以便承包方整合相应报价提出最优方案反馈业主，供业主选择、批准，而不是由业主指定分包或供货商。上述外墙铝板的例子显然含有指定分包商的意思。因此，承包商的解决方案二就是，指出业主方的变更操作含有指定分包商的意思，违反中国建筑法，因此不予执行，坚持按照原合同操作。

(三)方案三

根据总价包干合同的概念，承包商的责任是在规定的总价下按照合同要求的质量规范在一定工期内完成工程，承包商需要承担工程量计算错误、缺项、单价填少、材料价格上涨、汇率变动等所有风险。而本项目业主方的变更诉求，恰恰忽视了承包商在总价合同下的风险因素。业主方采用人、机、料简单相加再进行取费来核算某项工作的价值实际已经是成本加酬金合同的操作模式。显

然，忽视总价合同的总体性，而片面的把总价合同某项工作的局部拿出来单论成本的做法是不合理的。承包商和业主意见分歧的根源来自于对合同性质的不同理解。要想从根本上解决承包商和业主的分歧，只有让双方在合同性质上统一观念，在合同操作模式上达成共识。因此，承包商的解决方案三就是，在收到业主方变更指令后，在确定产品应采用的新单价时不能仅采用人、机、料简单相加，而要考虑风险因素，与业主充分协商后确定新价格，以积极的态度推进项目的进展。

四、本案例方案选择分析

(一)方案一的排除理由

如果采用方案一，能在一定程度上推动整个项目的进展，但承包商的经济权益将被损害，显然这个方案对承包商来讲是不公平的。在工程的初始阶段，承包商曾经尝试过方案一，虽然暂时工程得以进展，但这却使业主方的变更操作愈演愈烈。这是因为承包商和业主之间在合同性质和操作模式上的根本分歧没有得到解决。业主的变更操作方式看起来合理，实际上没有考虑到承包商所承担的风险。承包商是以经济利益上的牺牲来换取工程暂时的进展显然是不可取的。这样就排除了方案一。

(二)方案二的排除理由

如果承包商提出业主方指定分包违反了中国建筑法，业主方可以比照新产品的技术参数来下达技术变更并推荐使用某公司的同类产品。而且业主方在递交产品的批复上可以采取强硬态度，对承包商所递交的其他产品不予批复。因为在总包合同中并没有条款指出业主在拒绝承包商的递交资料时要给出明确的理由。而且总包合同中还指出即使承包商对业主指令有保留意见，也应该按照该指令实施，双方的分歧可以按照合同的争端解决程序来操作。毕竟，按法律程序进行仲裁是一件两败俱伤的事情，不到最后一步，承包商是不愿意走的；况且真的进行仲裁，承包商也没有必胜的把握。因此方案二只会让业主和承包商之间的鸿沟越来越深，这样就排除了方案二。

(三)对方案三的执行理由及实际操作方式

业主和承包商之间的本质分歧在于对合同性质的不同理解。总价包干和成本加酬金两种截然不同的合同形式在某一单项工作的变更操作时却被混淆在一起。两种合同的本质区别就在于风险因素，总价包干合同中风险在承包商这边，而成本加酬金合同中风险却在业主方一边。如果不触及风险因素，业主和承包商就找不到达成共识的基点。方案三突破了北京市定额对直接工程费的定义，创造性地在工程新单价的确认中考虑进风险因素，破除了本项目业主方在进行变更操作时看起来合理的假象，使业主和承包商之间的根本分歧迎刃而解。

当然，方案三的实际操作也不是一帆风顺的，首先面临的就是如何让业主方转变观念。业主方在变更操作上的观念是根深蒂固的，让他们转变并不是一件容易的事情。承包商采用的是由上至下、由外至内的办法。

首先是利用双方高层领导会晤的机会，深入浅出地阐明双方的根本分歧和对整个工程的影响，提出解决办法，让领导认识到问题的严重性和紧迫性，施加一定压力来解决问题。

第二步是引入外部专家资源，让北京市仲裁委员会的专家从一个客观公正的角度对合约争议问题进行分析和阐释。通过承包商的努力，业主方接受了变更新单价应考虑风险因素的提议。

下一步遇到的问题是如何在变更新单价中考虑风险因素。承包商的建议是原合同单价和承包商实际人、机、料成本之间的差额应加到工作新单价中作为风险因素，而业主坚持风险费用应该是固定的比例。在实际操作中，双方都根据实际情况对各自的立场进行了一些让步，对所有关键变更的风险费用达成了一致。这样，制约工程进展的关键问题得以解决，工程的实施又进入正轨。

五、从该事件获得的经验教训

(一)投标时慎用不平衡报价的方法

对于承包商来讲，不平衡报价是一把双刃剑，运用得好可以取得额外的利润，运用不好反而会弄巧成拙被发包方利用。在本项目中，承包商一方面降低了项目的间接费而提高了项目的直接费，另一方面由于对合同规定研究不够透彻使得部分项目的直接费单价高而部分项目单价低。而恰是这些高单价的项目给了业主大做文章的机会。因此，作为承包商还是应该在实事求是进行组价的基础上慎用不平衡报价的方法。

(二)在合约运作中要善于利用外部资源

我们常常在项目运作中有这样的感觉，遇到某些关键问题时，如果仅依靠项目部本身的力量，似乎无法推进事情的发展。在这种时候，就要善于运用外部资源。在本项目的实施中，承包商就有效地运用了双方高层领导所施加的压力和外部专家所带来的说服力使问题的解决得以推进。

(三)做好文件记录

在合约管理中，文档的记录和管理是很关键的。会议纪要、口头指示的确认、书信的往来、变更洽商的发出都可以作为梳理事情来龙去脉的证据。在工程运作中应时刻做出打官司的准备，用给打官司准备证据的态度来准备各种文件记录。通常，文件记录准备得越全，就越能避免最终打官司。