第九届中日民商事法研讨会综述

日前，国家发展改革委法规司、外事司与日本财团法人国际民商事法中心、法务省法务综合研究所在北京共同举办了第九届中日民商事法研讨会，就促进经济稳定增长的法律制度和公共采购招标投标制度进行了研讨。研讨主要内容综述如下。

一、关于促进经济稳定增长的法律制度

（一）与物价失控相关立法的基本内容

日本应对物价失控的主要立法有《物价控制令》、《稳定国民生活的紧急措施法》、《石油供需公平合理化法》和《关于针对囤积与惜售关系国计民生物资行为的紧急措施法》。

《物价控制令》是在第二次世界大战结束后不久制定的，规定主管大臣有权设定某些物资的价格上限。一旦设定了价格上限，相关物资就不能超过价格上限进行交易。

《稳定国民生活的紧急措施法》（简称《国民生活法》）是在石油危机时作为紧急立法制定的。该法规定，主管大臣有权依据该法认定某种物资为关系国计民生的物资，并设定标准价格。

与《国民生活法》同时出台的还有《石油供需公平合理化法》（简称《石油法》）。根据《石油法》的规定，政府可以在一定情况下发出要求出售原油及石油制品的指令。

制定《关于针对囤积与惜售关系国计民生物资行为的紧急措施法》的主要目的，是为了防止出现关系国计民生物资的囤积与惜售行为。

为了应对物价暴涨，除了紧急立法外，政府机关还开展了一系列的行政指导，如通商产业省、农林水产省等主管机关，根据法律授权，针对所管理的物资实施了涨价备案、设定物资最高限价，通过行政指导控制物价上涨。但与法律调控措施不同的是，这些行政指导措施的实施需要取得业界的合作。

（二）相关立法的实施情况

日本学者认为，抑制物价暴涨的有效政策在于扩大物资的生产和供给，但前提是物价有一个与该物资实际需求相适应的上涨，只有这样才能刺激生产者进行增产。通过紧急立法限制价格，可能导致生产停滞、价格上涨进一步加剧，其效果适得其反。二战结束后《物价管制令》的实施情况就证明了这一点。由于国家进行价格控制，许多物资被藏匿起来，在黑市上进行交易。与依法强行调控物价相比，注重争取业界合作的行政指导反而在控制物价中发挥了主要作用。应对石油危机的立法汲取了《物价控制令》直接干预的教训，而代之以设定标准价格的方法，将行政指导法制化。

当前，日本经济调控的基调是放宽限制和定价自由。除了农产品价格外，基本上不再存在价格方面的限制。为了防止农业领域价格的大起大落，政府规定了一系列的农产品价格稳定制度，主要有最低价格保证制度、稳定价格区间制度、补助金支付制度、供需及价格稳定制度和稳定基金制度。

二、关于公共采购法律制度

（一）日本公共采购法律制度及执行情况

1．日本公共采购法律制度的主要内容。一是公开招标；二是指名竞争；三是任意合同。这三种采购方式有一个共同点，就是有预定价格。

美国公共采购的基本原则就是完全公开的竞争。主要有三种采购方式：一是完全公开的竞争；二是受限制的完全公开竞争；三是非完全公开的竞争。与日本不同的是，在选择中标人方面，除了价格因素外，还考虑其它因素，且允许谈判，但没有预定价格。

欧盟公共采购有三种采购方式：一是公开方式；二是限制性方式；三是谈判的方式。以前两种方式为主，但二者之间没有主次之分。在选择中标人方面，要同时考虑价格和价格以外的因素，但不允许谈判，且没有预定价格。

2．日本公共采购法律制度的执行情况。日本公共采购法律制度执行中存在的突出问题，就是串标行为非常普遍。

一是预算体制方面的原因。日本财政实行年度预算。为了在下一年度以及以后的年度里继续获得所需要的预算，必须将本年度的预算全部执行完毕。因此，只要在预定价格范围内，就不会有很大的积极性设法以更低的价格进行采购以减少支出，竞争机制难以充分发挥作用。

二是合同变更方面的原因。在合同签订之后，当事人可以变更合同的内容，通过任意合同追加工程，导致了最初签订合同内容的不确定性，为串标行为提供了机会。

三是预定价格方面的原因。预定价格的确定非常复杂，通常需要投标人的合作，容易导致将合同授予给在确定预定价格中贡献最大的企业，从而使招标采购方式实际变为任意合同的方式。

四是联合体投标的原因。在工程规模大、技术要求高的招标项目中，联合体投标容易引发串标行为。

五是地方和行业保护方面的原因。在公共采购过程中，采购人有时希望通过公共采购活动保护和扶植中小企业，或者希望通过公共采购振兴地方经济。这也导致了结构性的“政府撮合串标行为”。

（二）日本执行WTO《政府采购协定》的情况

1．《政府采购协定》的政策取向。推进政府采购市场开放的动机有两种，一种是以扩大出口为目的，努力使外国政府采购市场的准入环境得到改善，以本国市场最小程度的开放换取他国市场最大程度的开放。根据这一观点，《政府采购协定》被看作是市场准入交换的相互约束。另一种是以本国政府采购的合理化、效率化为目的，促使政府采购行为更为高效。根据这一观点，《政府采购协定》被看作是为建立旨在实现政府采购领域全球化、效率化的国际协定。

2．日本在加入WTO《政府采购协定》时开放的内容。在《政府采购协定》框架下，各缔约国之间的承诺情况趋于相同。有关中央政府机关采购限额基本相似，货物和工程建设以外的服务均为13万SDR（特别提款权）。与其他缔约国相比，日本地方政府以及政府相关机构在工程建设服务和设计咨询服务方面的限额明显偏高，其他缔约国几乎都是500万SDR，而日本是1500万SDR。在政府相关机构货物和工程建设以外的服务方面，大多数缔约国的采购限额为40万SDR，而日本地方政府与中央政府一样，其采购限额为13万SDR。

3．日本加入《政府采购协定》承诺实施情况及存在的问题。首先，日本有关政府采购的法律尽管规定了以公开招标为基本原则，但也规定了很多例外，广泛承认对投标人进行限制的指名招标以及任意合同。这些例外规定明显违反了《政府采购协定》要求。其次，实行民营化、独立行政法人化的机构，其采购活动是否仍然受《政府采购协定》约束。根据《政府采购协定》的规定，某个采购主体的采购活动是否应当遵守《协定》，应当根据“政府监督或政府的影响力是否的确已被消除”这一标准进行判断。由于这一标准过于模糊，像 NTT、JR等已经实行股份制改造的公司，尽管政府已经不再拥有股份，但仍然没有及时将其从《政府采购协定》调整对象中排除。这就意味着强制已经实行民营化和独立行政法人化的机构进行不必要的公开招标投标，反而不利于提高效率。第三，在政府与民间关系已经发生转变的情况下，公开招标是否仍然是最佳的采购手段。目前，在公共事业领域，政府与民间的关系正在发生变化。例如，政府在提供社会公共服务方面，通过私人融资动议（PFI）引进私营企业的资金和经验。在PFI模式中，政府部门并不负责设计并确定工程规格，而是采用公开收集私营业者的提案，对提案进行分析对比和综合评判后决定中标人。由于政府并不是在确定公共事业内容后进行招标，而是在确定公共事业内容时便开始与民间投资者合作，决定所需货物和服务的规格。因此，可以考虑放弃招标程序，通过提高采购决策程序的透明度，达到消除采购中的歧视性做法。

三、日本经验对我国的启示

（一）促进经济稳定增长立法的启示

首先，要正确认识法律在促进经济稳定增长中的作用。日本的实践证明，一方面，法律对于紧急状态和经济危机有很好的心理防范作用。法律可以对危机的根源进行有效调控，通过保护竞争，使市场机制充分发挥作用。另一方面，法律不能解决经济发展中的所有问题。因此，我国的经济稳定增长立法不能过于理想化，不能寄希望于通过立法从根本上解决促进经济稳定增长的问题。经济稳定增长立法的重要意义在于为政府进行宏观调控提供法律依据。同时，为了适应经济发展中不断出现的新情况和新问题，经济稳定增长立法不能规定得过于具体，要留有足够空间。

其次，法律要遵循经济规律。日本的经验是，对物价的调控既要使用法律手段和行政手段，更要使用经济手段。我国《价格法》关于建立重要商品储备制度、设立价格调节基金，在市场价格总水平剧烈波动时，国务院可以采取紧急措施的规定，体现了我国在宏观调控中注重行政手段、经济手段和法律手段的并用。

第三，在促进经济稳定增长的立法方面，要注意法律的功能与定位。法律应当抓大放小，从长计议，抓住根本，为市场经济健康发展建立长效机制，为经济规律发挥作用创造条件。法律在尊重经济规律、注重效率的同时，也要兼顾公平。

（二）公共采购法律制度的启示

我国在公共采购方面，尽管已经有了《招标投标法》和《政府采购法》，但对大量的国有企业采购活动而言，在制度上仍有不足。因为《政府采购法》调整的主体范围只包括使用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织，不包括国有企业。《招标投标法》规范的采购主体尽管包括了国有企业，但对于招标采购以外的采购方式未作规定。如何借鉴日本经验来解决这一不足，值得认真研究。

在我国加入《政府采购协定》的谈判策略方面，日本的经验也值得借鉴。中国尽管不是《政府采购协定》成员，但随着《招标投标法》的实施，越来越多的项目实际上采用国际招标的方式进行采购，因此我国的采购市场相当一部分已经对外开放了，但由于我国没有加入《政府采购协定》，我们不能享受其他成员政府采购市场的对等开放。因此，加入《政府采购协定》势在必行。