商标注册的行政法规研究

【摘要】商标注册是一种授益行政行为，应运用行政法原理对其规范，在设定商标注册行政职权方面，应遵循行政效率原则和相对人成本最低原则，重新调整商标局、商评委及地方工商行政部门的管辖权，使商标局专于商标注册审查，商评委专于商标争议解决，地方工商行政管理部门专于商标使用管理及保护。

【关键词】商标注册 废止 无效 权限

目前，学者对商标注册行政职能的研究侧重于商标评审（商评委现有职能），对商标注册法律属性、商标注册行政职权分配的行政法规制研究不够。在商标法修改之际，从行政法视角分析商标注册行为的法律属性和监督模式，合理设定商标局、商评委以及地方各级工商行政管理部门在商标注册及管理中的权限，具有重要的理论意义和现实意义。

商标注册法律属性及监督

行政行为以其内容对行政相对人是否有利为标准，可分为授益行政行为与负担行政行为。“依我国台湾地区学者通行观点，授益行政行为，又称有利行政行为，是指行政行为的效果系对相对人设定或确认权利或法律上的利益的行政行为，如准许商标注册、发给执照、废止不利的负担行为等。”①《商标法》第三条，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。毋庸置疑，商标注册是一种授益行政行为。

区分授益行政行为与负担行政行为的意义在于两者对相对人产生不同的影响，因此在撤销与废止时条件和效果不同。通常对授益行政行为的监督具有滞后性，因为授益行为对直接相对人是有利的，即使授益行为违法或不适当，相对人一般不会提起救济。而与授益行为有利害关系的间接相对人，则很难及时发现个人权益或公共利益受到侵害，易错过救济机会。笔者试从废止和无效两个方面探讨对注册商标的监督。

合法注册商标的废止。合法注册商标是指已经注册的商标，符合商标注册的形式要件和实质要件。

“行政行为的废止，是对已经有效成立的行政行为的效力，以其事后发生的新情况为由，使之向后失去效力。”②废止的行政行为原本合法有效，因为法律状态或事实发生变化，应当适用废止。合法行政行为废止的要件与效力，应视废止的对象是授益行政行为或负担行政行为而不同。从《德国联邦行政程序法》第四十九条第二款和《我国台湾地区行政程序法》第一百二十三条可知，授益行政行为的废止，通常需要法律特别授权，但在附负担授益行政行为中，相对人不履行或不在法定期间内履行义务，行政机关可以废止该授益行政行为。“应注意一点的是，在附负担的授益行为中，如果强制履行在客观上行得通，且与废止授益行政行为相比，前者对相对人的侵害也是轻微的，则基于比例原则和必要性原则的要求，原行政机关只能选择强制履行义务，而不能废止授益行政行为。”③

《商标法》第四十四条规定的撤销，是相对人没有履行使用注册商标的义务，按照行政法理论，属于附负担的授益行政行为，应当要求商标权人限期改正，否则废止注册商标，而非撤销。目前，我国表达行政行为废止的立法词汇有“收回”、“注销”等，笔者以为使用废止更妥当，废止是法律行为，能够导致商标注册行政法律关系的消灭，而注销是行政事实行为，不产生行政法上的权利和义务。

关于废止授益行政行为的效果问题。原则上不允许废止发生溯及既往的效力，只能允许废止的行为向后失去效力。正如法律不保护“权利的睡眠者”的权利一样，行政机关的废止权也不是无限期的。按照这样的法理，立法设定了废止授益行政行为的期限。

建议商标法修改时，把第四十四条情形定性为注册商标的废止，行政机关应当在知悉相对人违法行为发生之日起两年内废止，并给予商标权人改正的机会。

不当注册商标的无效及补正。不当注册商标是指已经核准注册的商标，不符合商标注册的条件，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标。

行政法学上，一般把违法或不当的行政行为称为有瑕疵的行政行为。根据瑕疵程度的不同，可分为两种情形，一种为无效行政行为，一种为可撤销的行政行为。“行政行为的撤销与无效是两种不同的效力状态，虽然二者的发生原因都是行为具有违法性，但违法的程度不同。无效行政行为的违法程度更高，必须达到重大明显的标准，而撤销只适用于合法要件欠缺、程序不当等一般违法行为。”④

《商标法》第四十一条的已注册商标，属于不符合商标注册的条件，非系注册程序的瑕疵，依法不应当取得商标专用权，显然属于重大明显的瑕疵，应当明确为商标注册无效。行政机关可以依职权或第三人的申请，宣告注册商标无效。《商标法》第四十五条的撤销情形，是由于使用注册商标的商品存在质量问题，商标注册本身不存在违法情形。即便商标法对损害消费者利益的行为进行调整，也应当使用行政制裁手段，而非撤销注册商标。

由于注册商标所有人有使用注册商标的义务，为保护商标注册人的信赖利益，对无效情形的注册商标，行政机关应当自注册之日起5年内宣告无效。超过5年的，行政机关不得依职权或其他方式宣告无效。对于程序瑕疵的商标注册行为，由于不损害公众和第三人的利益，为维护商标所有人的利益，由商标局依职权或依申请，更正即可。因被宣告无效的注册商标不符合商标注册的要件，应自始无效，但对于已经生效的判决等，除权利人恶意或显失公平外，不具有溯及力。

建议商标法修改时，明确商标注册的无效情形，对于其他瑕疵的注册行为，可以通过补正等方式改正，而对损害消费者权益的行为则通过行政处罚制裁。

商标局职权设定及监督

“行政机关必须对于某件事情有进行处理和决定的权力，然后才能作出各种不同的具体处理和决定。”⑤也即行政职权的结构具有两个层次：权力界限（简称权限，又称管辖权）和权力能力（简称权能）。权限是法律赋予行政主体完成行政管理任务时在事务、地域和层级方面的界限。权能则是法律赋予行政主体采取一定方法、手段或措施完成行政管理任务的一种资格。具体到商标注册行政管理中，商标局、商评委和地方各级工商管理部门分别对哪些事项具有管辖权，行使管辖权时可以运用哪些手段或措施。文章仅探讨管辖权问题。

依据商标局官方网站的说明，其职权几乎囊括了除驳回复审之外的所有职能，包括商标注册审查、商标争议处理、商标使用管理等。笔者建议商标局的权限应定位为商标注册确权审查及商标驳回复审前置审查两项。

增加实质审查驳回复审前置审查职能。我国商标注册分为形式审查程序和实质审查程序，所谓形式审查是对商标注册申请的文件和手续是否齐全、是否符合法定要求进行审查，并确定申请日。实质审查包括对商标注册应当符合的绝对条件和相对条件的审查。商标法规定，对商标注册申请经实质审查不予确认并被驳回后，申请人可以就此向商评委提出复审申请，由商评委作出行政决定。与商评委相比，商标局商标注册审查更具专业性，由商标局原审查部门对复审案件进行前置审查，审查客体一致、审查标准一致。原审查部门的审查员可以谨慎处理，有错必改，在此基础上提出前置审查意见，再由商评委复核，最终以商评委的名义作出复审决定。相关制度的设置，可以参照专利复审制度。

取消实质审查后的公告异议程序，增加形式审查后的公布程序。注册异议程序设置的目的是为了发动社会公众参与商标审查，以弥补审查员的疏漏。笔者认为，相对于审查员来说，无论是从专业角度，还是从引证商标的数据库分析，社会公众能提供不符合注册要件的概率很小。同时，商标法关于异议程序的规定过于繁琐，包括商标局异议程序、商评委复审程序、行政诉讼程序等，不仅违背了行政效率原则，更没有兼顾双方当事人的利益。

形式审查公布程序，是指商标注册形式审查符合条件确定申请日后，予以公布，允许任何人在一定的期限内对不符合商标注册规定的公布商标向商标局提出意见，供商标局在实质审查时参考，但商标局没有答复义务。该程序的设置，一方面可以弥补审查员信息不足；另一方面可以维护潜在的第三人利益如果潜在第三人提出的意见没有得到商标局的支持，其可以在商标注册后及时向商评委提出宣告商标无效的申请。

商评委职权设定及监督

依据商评委官方网站的说明，其职权包括对商标局驳回商标决定的复审；对商标局异议商标裁定的复审；对商标局撤销商标决定的复审；对当事人争议的审理等。笔者前文已阐述，基于效率原则和利益平衡原则，应删除商标注册异议程序，异议复审程序也就不复存在。笔者建议商评委的权限应定位为驳回复审、商标无效审查以及驰名商标的认定。

驳回复审职能。此处驳回系指实质审查后的驳回，商标法修改时应当明确驳回的条件和依据，申请人应当在法定期间内向商评委提出复审申请。商评委收到复审申请后，将符合条件的复审请求移交商标局，由原审查部门进行前置审查。驳回复审是对申请人的一种重要救济程序，也是复审委职能之一。

商标无效审查职能。商标无效系指现行商标法的撤销规定。笔者以为，无效职权应由商评委专职享有，首先，商标局的审查量大，要保证工作效率，不应当再承担除审查职能之外的工作；其次，已经注册的不当商标系商标局核准，再赋予其主动无效职能，更多的具有宣示意义，不具有实质效果；最后，如果商标局发现了审查环节存在错误或疏漏，可以提请商评委依职权宣告无效，并由商评委进一步核实，并无不妥。

对不符合绝对要件的注册商标，商评委可以依职权主动宣告无效，对不符合相对要件的注册商标，商评委可以依申请宣告无效。赋予商评委依职权无效，是为了维护公共利益，此处规定与专利制度相比有其特殊的因素。

驰名商标认定职能。目前行政机关具有认定驰名商标职权的是商标局和商评委。商标法实施条例第五条，在商标注册、商标评审过程中发生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以相应向商标局或商评委请求认定驰名商标。笔者已在上文分析了商标局的权限定位，仅为注册审查和前置审查，相应也就不具有驰名商标认定的权限。因此，驰名商标的认定仅仅会在复审程序和无效程序中出现。由商评委统一行使驰名商标认定权，既可以统一认定标准，还可以保证程序正义，避免商标局既注册商标，又认定驰名商标。

地方工商行政管理部门职权设定及监督

《商标法》第四十四条涉及注册商标撤销（本文界定为“废止”），现由商标局行使废止权。笔者以为设定商标废止权，应当遵循行政权管辖权设定的原则。具体而言：在级别管辖方面，提高行政事务管辖的级别与行政相对人所承担的负担成正比，因此，将行政事务的管辖级别确定为县、市级行政主体的原则，可为行政相对人行使权利提供许多便利条件，从而减轻行政相对人的经济负担。在地域管辖方面，行政事务发生地往往存在着可以证明该行政事务的主要证据，从便利性的角度出发，地域管辖权一般都有行政事务发生地的行政主体管辖，这便于具有行政管辖权的行政主体收集证据，走访证人。我国行政处罚法确立的地域管辖就是以“违法行为发生地”为依据，级别管辖也是以“县级以上地方人民政府具有行政处罚权的机关”为依据。

注册商标的废止权限也应由县级以上工商行政管理部门享有，理由如下：

商标废止事由与商标注册审查内容不具有共性。一方面，商标局专于审查商标注册事宜，客观上商标局也不可能了解各地注册商标的使用情形，而地方工商部门基于其对市场监管的职能，能比较便利地掌握注册商标使用的信息。废止事由认定比判断商品类似、商标近似更简单，专业性要求不高，由地方工商部门行使，不会出现不能为的境况。另一方面，管辖权调整利于商标权人行使救济权。现行商标法规定，对商标局撤销注册商标不服的，可以向商评委申请复审。这对当事人来说，维权需要付出更大的成本。如果废止注册商标的管辖权由地方工商管理部门行使，当事人不服就可以通过行政诉讼或行政复议维权，不仅维权成本低，更便于实施监督。

关于注册商标废止事由的调整。《商标法》第四十四条和第四十五条规定5种注册商标废止的事由，有学者认为“除因3年不使用而导致废止这一情形外，其他四种事由均存在缺陷。”⑥笔者以为除因商品质量存在问题的废止事由不具理性外，其他三项事由也是合理的。一方面，自行改变注册商标。对“改变”的认定，商标法应当作进一步的规定，只要与注册标志要素有关的改变，包括颜色、字体等，都属于改变，而要素大小的改变不应当视为改变。上述规定其实与注册商标的强制使用要求是一致的，既然已经申请注册商标并被核准，商标权人在核准使用的商品上只能使用核准注册的商标。如果可以根据其商品的包装、装潢调整注册商标的标志，商标注册就失去了意义。另一方面，自行改变商标注册事项和自行转让注册商标。上述事由均涉及注册商标的信息，包括注册人、商标权人、地址等，上述信息对消费者来说，是非常重要的信息。商标的指示功能、品质担保功能，都需要商标行政管理部门对注册商标的使用管理更加严格和规范，以保障消费者的合法权益，维护公平竞争的市场环境。因此，商标法修改，应当明确规定注册信息更改应当在规定的期限内向商标局提出变更申请，并明确予以废止注册商标的情形。

尽管商标权是私权，但商标法调整的法律关系却很复杂，包括平等主体之间的商标民事关系，行政主体与相对人之间的行政管理法律关系，以及行政主体之间的内部行政法律关系。商标法修改时，应合理定位和监督商标注册及管理行为，调整行政主体之间的管辖权，建立高效有序、保障相对人合法权益及维护公共利益的商标注册行政管理体制。

（作者为常州大学文法学院副教授；本文系教育部人文社会科学研究自筹经费项目“动漫产业知识产权保护体系化研究”阶段性成果，项目编号：12YJE820001）

【注释】

①吴庚：《行政法之理论与实用》，台北：三民书局，1999年，第314页。

②[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，北京：中国政法大学出版社，1995年，第105页。

③胡建淼：《行政行为基本范畴研究》，杭州：浙江大学出版社，2005年，第227页。

④应松年：《行政法与行政诉讼法学》，北京：中国人民大学出版社，2009年，第139页。

⑤王名扬：《英国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1987年，165页。

⑥史新章：“我国商标评审法律制度的历史、现状与制度完善”，《知识产权》，2011年第5期，第62～69页。

责编/张蕾