内地与香港在民商事司法协助中的调查取证问题研究

摘 要：随着中国加入WTO，内地与香港的民商事交往日益密切，民商事案件也相应地增多。因此，加强两地民商事区际司法协助的内在要求愈加强烈。但在两地的区际司法协助中，调查取证难的问题更为突出，因此，必须尽快完善两地的调查取证协助制度，以促进两地的经济发展。

关键词：司法协助 调查取证协助制度

随着香港的回归和我国加入世贸组织，内地与香港之间的经济贸易交往不断增加，由此所引起的民商事纠纷也不断增多。为了保护两地当事人的合法权益，维护两法域的法律权威和司法公正，两地势必要开展区际司法协助。长期以来，我国为开展区际司法协助作了不懈的努力，也取得了一些成效，但内地与香港在调查取证方面仍然没有达成协助的协议。因此，两地开展调查取证方面的协助，不仅有助于两地正确解决民商事纠纷，而且可为探讨内地与香港早日达成这方面的协议起到重要的参考作用。

一、内地与香港在民商事区际司法协助中的调查取证方面的现状

在国际私法学说中，所谓区际司法协助是指在一个国家内部，不同法域的司法机关在司法领域内的合作与互助，即某些地区的司法机关应另一地区司法机关的请求，代为履行某些司法行为，如送达诉讼文书、调查取证以及承认与执行法院判决和仲裁裁决等①。纵观国际实践，区际司法协助产生的前提就是在一个国家内部存在多个彼此独立的属地性法域。

在我国，由于历史的原因，香港的法律制度受英国的影响，保持了英美法系所独有的特色。香港回归后，根据有关法律的规定，目前的香港特别行政区在除外交和国防事务以外的其他领域享有高度的自治权，具有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这样，在中国，存在着内地和香港两个彼此独立的属地法域，各法域都设有自己的终审法院，并实行终审权，因此，这在客观上产生了民商事区际法律冲突及区际司法协助问题。

多年来，内地与香港为了加强两地的司法协助作出了不懈的努力，也取得了一些重大成果，比如1998年通过了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，1999年又签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》等，但是内地与香港仍然没有达成调查取证方面的协议，两地调查取证难的问题更是突出。在实践中两地常有采取不正常途径取证的现象，这样就容易产生虚假的证据，甚至提供伪证等，很不利于两地法院对这类案件的审理。

二、阻碍内地与香港在民商事区际司法协助中的调查取证的主要原因

与澳门相比，内地与香港在民商事区际司法协助中调查取证方面的商谈就显得进展缓慢，究其原因，这主要是因为两地在证据制度上的重大差异，因为调取证据较之管辖权冲突及判决的承认与执行等问题，并不直接涉及社会制度问题。②具体来讲，香港与内地在证据制度上的重大差别主要表现在以下几个方面：

（一）两地对证据界定的差异。根据香港有关法律的规定，证据应与待证事实具有关联性和可采性。证据的“关联性”是指根据逻辑和人生经验，该证据的存在使得待证事实更趋于真实，证据只需有一些证明价值即可，法律上对最低证明价值没有要求；而“可采性”是指证据必须是经过法律规定的排除证据规则和法官的酌情权审查，只有这样，证据才被采纳。在内地，民事证据是在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。证据具有客观性（必须是客观存在的事实）、关联性（作为证据的事实必须与要证明的案件事实具有关联性）、合法性（证据必须由当事人按法定的程序提供和由法定机关、法定人员按法定程序调查、收集和审查）等特征。两地对证据的界定相比较，差异就很明显，香港的一些证据如普通法系中的“意见证据、性格证据”因不具有客观性在内地不被认可；而内地的证据“合法性”在香港也无此要求。

（二）两地证据种类上的差异。依据香港有关法律的规定，民事证据包括实物证据、文件证据、言词证据、性格证据、传闻证据、意见证据等。其中意见证据有两类：一类是专家或鉴定人对某些专门性问题的看法和意见；另一类是普通证人对某些复杂事件无法用其他方法作出准确陈述时，可以用判断形式表述，这时可接纳为证据。③而内地《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第63条规定，民事案件中的证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等七种形式。两者相比较，在内地，除了无性格证据、传闻证据、意见证据之分以外，还将专家或鉴定人对某些专门性问题的看法和意见即鉴定结论单独作为一种证据，而香港将鉴定人作为当事人提交的证人而出现。

（三）两地的法官在调取证据中的作用差异。受英美法系的影响，香港的法官在案件中处与中立地位，民事诉讼中的调查取证主要是由当事人及其律师进行，法官仅在审理案件时对双方当事人提出的证据作出法律上的判断。如果法庭对当事人所提出的证据有必要进一步证实而需要采集证据时，实施调查采集证据的行为则由廉政公署、警署和海关等权力机关执行。签发调查、搜查令的是裁判司、法院的法官和太平绅士。④在内地，受大陆法系的影响，法官在案件中处与主动地位，虽然根据《民事诉讼法》的“谁主张，谁举证”的原则，取证主体主要是当事人，但是从总体上看，法官的调查权仍起着重要的作用。

（四）两地关于证人资格和取证程序方面的规定也存在较大差异。香港证据法对证人资格作了如下规定：诉讼当事人（法官和陪审官除外）和七岁以上的幼童均为合法证人；精神不健全者或者有障碍者如得到法院或需其出庭人士许可，可被传召为证人。另外，证人作证前要进行宣誓（儿童除外），否则证据不被采纳。在内地的民事诉讼中，凡是了解案件情况的人都可以成为证人，唯一的限制条件是：生理上、精神上有缺陷或者年幼之人，在不能辨别是非、不能正确表达时，不能作证。因此，知道案件情况的人，不论职业如何及与案件当事人或者案件诉讼结局是否有利害关系，都有作证的义务。证人既可以出席法庭口头作证，也可以提交书面证言，证人证言经过法庭的质证后，就可以作为定案的证据。

以上这些证据制度上的重大差异成了阻碍内地与香港进行司法协助的重要因素，但是，我们不能只看到存在的难处，内地与香港进行这方面的合作仍然有许多可行之处，只要我们结合实际情况，适当借鉴国内外经验，两地的调查取证合作问题应该可以得到圆满的解决。

三、完善内地与香港在民商事区际司法协助中的调查取证方面的探讨

由于内地与香港在民商事区际司法协助中的调查取证问题没有得到很好的解决，这将势必会影响两地之间各种社会、政治、经济交往的进行，不利于两地的经济发展，鉴于此，笔者拟对于这个问题提出以下探讨，以期有所裨益。

根据内地与香港之间区际司法协助的特点，两地在进行调查取证协助时仍应遵守一国两制原则、平等协商、自愿合作原则、相互适用各自的程序法等原则。在遵守这些原则的前提下，两地在这方面的协助可适当灵活、宽松些，具体可从以下方面着手实施：

（一）关于调查取证的范围。根据香港的《证据条例》对另一司法管辖区法院提出的代为取证的请求规定，香港法院可以命令的形式提供以下协助：以口头或书面方式讯问证人；交出文件；检查、拍摄、保存、保管或扣留任何财产；取得任何财产的样品及对任何财产进行任何试验；对任何人进行身体检验。这一规定可以用来指导内地与香港的调查取证，并且参照内地与澳门达成的相关协议安排，内地与香港协助取证的范围一般可以包括询问当事人、证人和鉴定人；进行鉴定和司法勘验；调取其他与诉讼有关的证据如有关的书证、物证和视听资料以及对某一原始文书和物证的保全或管理等。

（二）调查取证的方式和途径。虽然内地与香港都参与了《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称《海牙取证公约》），但是有些人认为不应适用我国的区际司法协助。然而韩德培教授认为：“除了因素以外，内地与香港的法律冲突和国际法律冲突几乎没有什么区别。”⑤因此，我们不仅可以参照该《海牙取证公约》，而且还可以采取其它一些更适应两地调查取证协助的方式和途径。正如李金泽先生所言：“国内区际取证完全可以借助一些各法域均可接受的直接取证以丰富取证的方式，提高取证的效益，真正体现统一在区际司法协助上的积极意义。”⑥具体可分以下几种：

1）当事人或诉讼人自行取证。根据香港和内地的法律规定，在民事案件中，两地的调查取证的主体都是当事人或诉讼人，因此，应允许当事人或诉讼人在遵守取证地法律的前提下，自行取证，但对一些重要的文书证据，涉及到有关部门如银行、工商、海关等，应由这些部门核对或直接请这些部门鉴定。

2）委托相应的司法机关取证。如果在内地与香港的当事人或诉讼人不能自行取证的情况下，可以参照内地与澳门的做法，委托各高级人民法院和香港高等法院进行。各高级人民法院和香港高等法院相互收到对方法院的委托书后，应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的司法机关。在执行过程中遇有问题，应当通过最高人民法院与香港高等法院协商解决。

3）特派员取证制度方式。这种取证方式是法庭委派特派员取证，是英美国家诉讼法所允许的一种独特制度，它是指受理诉讼的法院如需从外国获取证据，可委派官员直接在外国领土上调取证据。这些官员通常是法院法官、书记员以及律师等，甚至可以是取证地所在国的公职人员或律师。⑦这是海牙公约所规定的域外取证的方式之一，为加强内地与香港这方面的合作，两地可参照这种模式，允许有关案件司法人员有必要时到外法域去调查取证。当地法院及相应部门应给予协助。但这种活动不能有违当地法律的规定，一般也不能采取强制措施。

4）由于内地与香港在证人的资格和范围方面存在重大差异，两地应以平等的方式协商解决，可以允许本地的证人到对方法域出庭作证，但不能强迫证人作证。

总之，开展内地与香港调查取证上的司法协助不仅是两地顺利解决民商事纠纷的当务之急，而且为尽快达成这方面的协议提供有利的探索，两地应当以正确的态度，尽快完成相关问题的磋商，充分利用两地的司法资源，减低调查取证上的成本，以实现“一国两制”在两地司法协助上的积极意义。

注释：

①李玉泉.国际民事诉讼与国际商事仲裁.武汉大学出版社，1994年版，第190－191页.

②曹静.内地与香港民商事区际司法协助之我见.政法论丛，1997年第3期.

③沈涓.中国区际民事诉讼程序的协调.中国国际私法与比较法年鉴，1999年第2卷，第333页.

④赵秉志.香港法律制度.中国人民公安大学出版社，1997年版，第698－699页.

⑤韩德培.论中国的区际法律冲突.中国法学，1988年第6期，第5－6页.

⑥李金泽.内地与港台民事调查取证制度比较研究.社会科学研究，1998年第4期，第58页.

⑦袁泉.中国与荷兰国际私法比较研究.中山大学出版社，2002年5月版，第276页.