工商部门对金融机构虚假宣传行为应有管辖权

某市市民刘某于2004年9月16日与某银行一分支机构订立了《汇聚宝业务委托协议书》，履行期限为四年，自2004年9月24日起至2008年9月24日止。2006年6月，刘某以当事人不履行合同承诺，没有按期支付投资收益，在“汇聚宝”产品的宣传上存在误导、欺诈行为，向当事人所在地工商行政管理部门举报申诉，要求予以解决。该地工商部门对此予以立案调查。

经查实，举报人选择的0409B“美元日进斗金”，是一种非固定性收益的外汇理财产品，它以每6个月为一个投资收益期，共设八个收益期。第一、二个收益期为4.30％的固定收益。从第三个收益期开始，确定以美元LIBOR利率为挂钩要素。当事人在制作“汇聚宝”产品的宣传单时，故意隐瞒了投资风险，通篇没有对风险进行揭示，而对投资收益却使用了肯定、歧义性语言，夸大其词，误导相关公众，由此产生错误理解。举报人虽如期得到约定的第一、二个收益期投资收益，但第三个收益期不仅没有得到分文收益，还因美元贬值，损失合计6.557万元。当事人的行为构成了不正当竞争，故当地工商部门依据《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)第24条规定，责令当事人立即停止任何方式的虚假宣传活动，并处以20万元罚款。

本案当事人对工商部门处罚不服，向上级工商部门申请复议。复议机关经过审查并启动听证程序认为，作出行政处罚决定的工商行政管理部门，对本案的调查事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确，处罚得当，维持原处罚决定。

本案在处理过程中，对当事人的行为是否构成虚假宣传，工商部门对金融机构的虚假宣传不正当竞争行为有没有管辖权等问题，存在着争议。笔者通过认真学习和研究相关法规，不揣浅陋，阐述一点个人意见。

一、当事人在产品宣传单上使用误导和歧义语言，构成虚假宣传违法行为

所谓虚假宣传，是隐瞒事实和弄虚作假，故意隐瞒或歪曲事实真相。本案当事人制作的“汇聚宝”产品宣传单，就其文字表述上，不但没有揭示这种理财产品风险字样，隐瞒了“汇聚宝”产品收益风险的客观存在，而且还使用“‘汇聚宝’系列产品能使您的外汇资产保值升值”、“本金安全无忧”、“收益回报丰厚”、“如果您不想让您的外汇存款始终吃到很少的利息，请您选择‘汇聚宝’产品”等肯定、歧义性语言，夸大“汇聚宝”产品投资收益。

作为一名普通百姓，可能不懂投资理财技术上的问题，但无论他选择何种投资渠道，采取何种投资方式，至少要想到两个方面的问题：一是要了解该项投资的预期利益有多大，二是要知道投资风险系数。这是一个最起码的浅显意识。当事人作为一个专营金融产品的服务型公用企业，当他向社会不特定公众推出一种理财业务时，就应当从投资人(或是委托人)的角度去考虑问题，起码应当告诉投资人，投资该产品可能获得收益有多大、投资风险能造成多大的损失，供客户去选择，这是最基本的要求。然而，当事人在“汇聚宝”宣传单上，通篇没有“风险”二字，隐瞒了风险存在的可能性，因而形成一种主观上的误导，给相对人对“汇聚宝”产品在概念上的理解是只赚不赔。

当事人在本案的调查和听证程序中辩称，“我们是通过合同、申请表、证实书等等构成了一个完整的体系来揭示风险的，而工商行政管理部门只是单独的以宣传单来认定，不合适”。按照《反法》第9条规定，认定不正当竞争行为是根据违法构成要素设定的，既有主观的故意和侵犯客体，也有宣传行为的客观方面问题。就该宣传单来说，是要约也好，邀请也罢，都属于是合同前行为。作为一个合同的整体关系来讲，后续发生的申请表、业务证实书并不是工商行政管理部门认定是否虚假的构成条件。

二、工商部门对当事人的虚假宣传行为具有法定管辖权

根据《反法》第3条第二款规定，笔者认为，金融机构虚假宣传不正当竞争违法行为应归工商部门管辖、一是当前除《反法》以外，其他法律、行政法规并没有禁止虚拟宣传方面的特别规定。二是《商业银行法》和《银监法》所授予银监机构依法予以处罚的不正当竞争行为，没有虚假宣传违法行为的假设与制裁。三是《银监法》对银监机构的授权范围只是“制定并对金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则”。四是当事人提出银监会办公厅对商业银行不正当竞争管辖权有明文批复，但该批复并没有排除工商行政管理部门的管辖。

当前，在执法实践中，工商部门内存在一种不应介入其他行业监管的倾向。这是执法观念上的一个误区。从我国行政法律关系中，涉及法律、职能交叉的情形非常多，各个行业行政主管部门，都有其行业法规。笔者的观点是，只要行业法规没有假设违法行为、处罚种类和处罚幅度，该行为又为其他工商行政管理法规所禁止，工商行政管理机关就可以依据该法规实施监督管理。