绿化民法典法律论文

「关键词民法典、环境保护、权利本位、社会本位、生态文明、可持续发展

中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。全国人大常委会提出的《民法典（草案）》已经在这方面进行了努力，试图将一些环境保护的条款纳入法典内容。但由于目前环境法学和民法学的有关理论研究都十分薄弱，现有的理论成果远不能满足制定“绿色民法典”的需要。《民法典（草案）》的有关条文至少存在两个明显的问题：一是没有真正将环境保护的理念贯穿于民法典之中，使得环境保护条款与制度缺乏系统性与合理性；二是没有真正将环境保护制度民法化，仅仅是将具有浓厚的公法性质的环境法条款“移植”到民法典中，破坏了民法典的和谐与完美。这些问题表明：民法典如何实现“绿化”已成为了一个十分迫切需要解决的问题？

当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流。民法典作为市场经济条件下资源配置的基本规则和公民权利宣言，其基本理念以及资源归属、权利配置的制度安排和实施都将直接对资源环境产生重大影响。环境问题产生发展的沉痛教训和世界范围内环境保护的实践经验无一不在宣示：市场经济的健康发展离不开环境保护，可持续发展如果不能在民法典中得到贯彻，无异于空中楼阁。因此，面向21世纪的中国民法典必须立足于三重转变的社会现实，建立“绿色文明”观念，确定符合发展“绿色经济”要求的法律制度，实现可持续发展。

客观的说，大陆法系国家的民法对于环境问题的反应是积极的，各国近年来的民法典修订以及制定中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围，有的甚至相当激进，如德国民法典第90条的修改，明确规定“动物不是物”，显然是受到生态伦理的重大影响才得以产生。但是，要真正将环境保护的理念与制度纳入民法典，面临着两个巨大挑战：在理论上，必须首先解决环境资源的经济价值与生态价值冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突等观念与价值冲突问题。在制度设计上，必须解决传统的私权意义上的民法制度与环境保护理念下公权性质私权的民法制度的协调与平衡问题。

现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。二十世纪以来的民法思想、民法原则和民法制度发生了重大变化，如：“私法公法化”的趋势；现代民法对近代民法的一些基本原则进行的限制和修正（对私权绝对原则、对意思自治原则、对归责原则的补充和修正等等）。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

但是，大陆法系学者在解释环境保护的民法制度时，虽然提出了各种观点，却鲜有令人信服之说。透过现象，可以发现是因为囿于民法的传统架构与思维，将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，将概念看作守恒的、万古不变的法律现象。当现实中新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但也必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，由于环境问题的严重而产生的公民环境权以及环境资源保护的各种权利诉求无疑就是这样的新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。因此，民法典的“绿化”，必须首先突破概念法学的思维窠臼，运用新观念、新思维、新理论、新方法，论证其合法性与合理性。

综观世界各国民法典纳入环境保护理念的过程，在法律社会化、系统化、政策化的大趋势下，中国民法典的“绿化”可以因循如下路径：

一、理念引进

民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是民法基本原则的确立。在民法典“绿化”过程中，基本原则可以从两个方面发挥作用：

一是借鉴越南民法典的经验，在总则中规定民事行为必须符合环境保护规定的一般条款。明确地为民事行为附加环境保护义务。

二是将环境保护、可持续发展的理念引入“诚实信用”与“公序良俗”基本原则的内涵。诚实信用与公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。时代的发展不断赋予诚实信用、公序良俗以新的含义，诚实信用、公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关诚实信用、公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会诚实信用、公序良俗的基本内容。

宪法的知识都来自于德国专家。1880年3月，他详细阐述了把普鲁士宪法推荐为日本应该学习的宪法的主张：“普鲁士于1850年颁布之国家宪法乃政府创立之初，即给与人民并获得人民同意之宪法，此与其他各国内乱之后，人民逼迫，向政府要求之宪法不可同日而语也。现今之日，德国政府与国会之间互相扶持，因而富强之果得冠欧洲之首，此亦其建国政体不失其宜之故也。”而当时的德国不过是一个由容克贵族地主把持的带有浓厚封建残余的、受到一些资产阶级影响而用议会粉饰门面，按官僚制度建立起来并以警察来保卫的军事专制制度国家。因此，岩仓使节团把德国的集权主义宪法体制引进了日本，同日本固有的天皇制嫁接建立起集权主义政治体制，这就是近代日本的天皇专制主义统治。

这样的君主制思想和建立君主制国家的决心，既然已经成为日本国家近代化的基本思路，那么各项制度和社会生活，包括为国民的商品经济生活提供行为规范的民事法律，都围绕这一中心为其服务就成为在所难免的了。因此一八九三年为修订带有民主主义色彩的旧民法典而专门设立的以伊藤博文任总裁的法典调查会，作为首相的伊藤博文亲自拟定民法典修订的规程，其中明确提出：法典应采潘德克顿式编制体例，按照萨克森民法的编别安排。所以，“一君万民”的君主制政体构想，是促使日本民法典最终走向德国模式的政治决定因素。当然除此之外德国民法结构严谨、逻辑连贯、易于模仿的因素；德国民法具体规则技巧方面较之于法国民法具有后发优势等等，也对日本民法典最终选择德国模式有所影响，但我以为，政治因素仍然是最根本的。正如加藤雅信所说的那样：“法是社会和政治的产物，因此它要发挥出一定的社会和政治职能”.

三、家国主义的政治观念决定了明治日本民法典诸多具体内容的封建性

日本民法典在结构形式上模仿德国民法典，仅仅是完成了民法典服务于国家体制的第一步，它要真正全面地为政治服务，就必须在内容上贯彻以政治为中心的精神。日本民法典就是从维护封建的“家制”、旧的继承制度、封建的土地关系等几个方面来进一步维护君主制的政治体制的，其中家族国家主义观念又是联结君主制政体与绝对主义家制的纽带。

首先，天皇制要求有臣民对天皇的绝对敬畏和服从，绝对主义的家族制度是培养和维系这一敬畏之情的有效手段。伊藤博文说：“维新前我国处于一种其他文明国无法类比的特殊状态。自古以来我国民人种、宗教、言语、感情皆相同，而与海外诸国隔绝，独自继承几百年来传说及封建制度之惰性，一家亲族关系甚为错综，成为社会组织的枢轴，加之宗教及道德上的主义、信仰使君臣、父子、兄弟、朋友之间的仁义、忠信、孝悌之德极其严格，日本臣民在此间恰如一大乡党，从而举国呈现一种家族相亲的状态。”这说明国家就是按家族的原理来构建的，天皇可以在其中拥有家长般的权威，这一权威不仅用于维护家族的统一，而且被纳入伦理范畴而不必受法律的约束。因为它要求臣民有无条件地归属意识，对天皇国家自发与自愿的服从，并充满崇拜与温情，成为以忠孝为本的忠臣赤子。这是一个靠无形的力量统治的精神王国，权威在这里是无限的和绝对的，它希冀的是一种从肉体到灵魂的全面的慑服。可见，家族制度与天皇制度是一以贯之的，是维系天皇制的民间基础，为了和忠于天皇的政治制度相适应，规定以孝为主的家长制的家族制度即“家庭的天皇制”，就成为《日本民法典》的重要任务之一了。所以1898年第二次《日本民法典》，亲属和继承部分大量采用的是日本旧有的带有浓厚封建色彩的以武士阶级的家族制度为基础的严格的家长制的家族制度。加上若干资本主义原则便形成了日本明治民法特有的亲属继承法律制度。《日本民法典》第732条定义了家族的概念，规定凡以亲族关系而聚居者构成家族，家族设户主。日本民法典所谓的户主绝非一个空名，而是享有许多实际的权利，包括家产管理、家业经营、家族和分家的指挥权、先祖的祭祀权、家名的保持权等等，户主握有的对家属及其事务的实际管理权力，如：户主有指定家族的居住之权（第749条），家属有违反这一指定者，户主有权将其驱赶出家族；户主有家属婚姻或收养的决定权，家属违反户主意志擅自婚姻或收养，户主在一定条件下也可以将其赶出家族（第750条）；户主的权利与义务不得抛弃，必须依法律规定方可变更（第752条），可见户更类似于一种公权力而非简单意义上的私权；在继承法部分，既有财产继承的内容，更非常有特色的确立了家督继承制度，家督继承是取得户的方法之一，目的在于使这种封建家族制度传续下去。通过维护家族的秩序，既强化了忠孝一如的伦理观念，又建立国民对天皇、对天皇国家的恭敬忠顺之情，同时也是对当时声势日隆的民权思想和民主意识的沉重打击。所有这些都说明了以家族国家思想为基础的民法典竭力维持家族制度的政治目的之所在。