试论格式合同与消费者权益保护

一、格式合同的一般性理论

（一）格式合同的概念

格式条款是19世纪工业革命的产物，随着货物和服务生产的标准化，这类货物和条款的标准化也随之出现。格式合同是指当事人一方预先拟定的格式条款为基础订立的合同，其内容既可以全部由格式条款构成，也可以部分有格式条款构成。在不同的国家与地区对格式合同的称谓有所不同，在德国法上称之为一般交易条款，法国法上称之为附和合同，英国法上称为标准合同，在我国台湾地区称为定型化契约。我国的《合同法》中引入了格式条款的概念，所谓格式条款即指当事人为与不特定的多数人重复订立合同之用而单方预先拟定的，并在订立合同条款时未与对方协商的条款。

现实生活中存在着格式合同与格式条款概念之争，本文所指的格式合同包括单纯的格式合同和合同中存在的格式条款。

（二）格式合同的特征

虽然格式合同在各个地区称谓不同，但本质上都存在一下几个重要特征：即首先，合同中的格式条款是由当事人一方预先拟定的；其次，当事人预先拟定的目的是为了重复使用；再者，其针对的是不特定的相对人，具有标准化，定型化的特点；最后，格式合同具有附从型的特点。

1.合同中的格式条款由合同一方预先拟定

格式合同的最大的特点在于合同拟定的预先行，这使得格式合同的拟定与普通合同的拟定方式出现很大的差异。在一般订立合同的过程中，需要交易双方通过协商之后达成合同，合同的条款虽然是由一方通过要约方式提出，一方拟定的目的是为了将条款订入他与受要约人的特定合同中，但是这些条款是否最终能订入合同还需要合同的另一方的当事人同意才行。然而，在格式合同中却不是如此，格式合同的一方当事人拟定条款的目的不是为了订立某一特殊的合同，而是为了与不特定的多数人订立合同而订立的条款，即为了条款的多次使用。格式合同的这一特殊性使得它与普通合同在订立，解释，效力等诸多方面呈现出差异。

2.当事人预先拟定的目的是为了重复的使用

为了节约交易成本，提高工作效率，进而获得高额的利润，经济上处于优势或垄断地位的格式条款的提供方，针对不特定的多数人预先拟定了条款，以方便多次使用。如果合同中的条款只是为了特定的某个人或少数人拟定，那么合同的使用范围将非常有限，交易成本将上升。

3.当事人条款的拟定是针对不特定的相对人，具有标准化，格式化的特点

格式合同的一方当事人经常是经济上处于优势或垄断的地位的经营者，在合同订立之前就已经预先拟定好条款，针对社会上不特定的多数人能够广泛的使用，不会由于相对人的不同而改变合同中的条款或订立合同的形式，相对人只能被动的接受或拒绝签订合同，不能要求修改或变更合同的内容。

4.格式合同具有附从性的特点

格式合同的拟定方往往是资本雄厚的大企业，大公司，它们在市场上多处于垄断性的地位，这些企业在运营的过程中，经常会采用格式条款订立合同，对于合同的内容根本不需要相对人协商，合同条款的制定都是单方性的。相对人对于合同的订立只有接受和拒绝的权利，无法自由的表达自己的意志，合同的订立只能附从于合同订立方的意思。虽然在法律上都赋予了双方平等的地位，但实际的交涉过程中双方的地位并不是平等的。经济上的悬殊使得格式合同的相对人受制于条款的提供者，其意志受到了很大的限制甚至是剥夺。有学者指出："不可否认的是，合同自由的核心价值是-觉得合同内容的自由已经荡然无存了。"因此，美日法等国家称之为"附和合同"。

二、对格式合同进行控制的原因

格式合同时现代社会大量重复生产和交易的产物，格式合同的使用降低了企业的生产和交易成本，降低了商品和服务的价格，使得整个社会都获得了很多的经济效益。然而，对于处于交易一方的消费者，在享受便利的同时，负面影响也不容忽视。

首先，格式合同简化了缔约的方式和程序，加快了交易的进行，提高了活动的效率，节约了交易的费用和成本。一般的合同订立过程需要经历要约、承诺才能完成，交易的过程相对复杂，繁琐，每订立一次合同都需要交易双方的合意协商，这种大量、重复性的行为，给企业的运作带来了时间和费用上的大量流失。于是，为了适应快捷，高效的社会运转，格式合同就产生了，它简化了缔约过程中的要约和承诺程序，大大的节约了交易双方的时间和成本，产生了很好的社会效益，促进了交易的进行。其次，格式合同也保障了交易的安全。有学者认为格式合同使得当事人可以预先限定商业风险的范围，确定潜在的法律责任，预防风险的发生，在当事人之间分配风险。例如在格式条款中列明违约责任，使得双方更好的去履行合同。再次，格式合同可以补充法律法规的不足，从而促成新型的交易。随着社会的进步与发展，许多新型的产业开始出现，如网络购物，融资租赁等等，由于法律具有滞后性，难免会出现漏洞，当事人可以通过格式合同的方式与相对人达成交易，明确双方的权利和义务。

然而格式合同对交易相对方产生的弊端也不容忽视，具体表现在以下几个方面：

（一）消费者没有选择格式条款的可能。

这是对契约自由的背离，合同中相对人的合同自由受到了较大的限制。契约自由原则是合同赖以生存的基础，但是在格式合同中拟定合同一方处于具有经济上强大的优势，他们在订立过程中不会与相对方进行协商，格式条款的拟定都是预先的。同时，由于行业垄断，同行都采取了相同的格式合同，使得相对人选择订约对象的自由受到了限制。尽管最终消费者选择了妥协，接受了格式合同中的条款，表明上看来是自愿的接受，但隐藏在这背后的是消费者的无奈，被迫屈服于对方于是，拟定格式条款方会利用这种地位的优势在合同中规定有利于自己条款，甚至将合同的风险转嫁给对方。人们常常会提到这样一个问题：对合同条款的效力进行核查的正确性的内在原因究竟是什么？面对企业的超级经济优势，一般的顾客几乎没有可能不屈服格式合同所规定的条款。当一个企业享有垄断地位时，它不会允许以谈判的方式来确定合同的内容。美国学者早在1943年就指出，格式合同尤其可能演变成为使得超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。虽然契约自由的大旗仍然可以高高地升起来，甚至可以飘扬在上述这些合同法的领域内，但在今天由于时代的变迁，这面大旗已经缩小可怜得皱巴巴的了。

(二)消费者选择的成本太高

在某些竞争十分激烈的交易领域，一些很有经验的合同一方当事人也往往对格式合同不加异议的完全接受。条款的拟定方对条款的内容也无法随意的变更，以为这种条款常常是事先拟定好的。这是如果消费者不屈服于对自己不利的企业所提出的合同条件，就不得不话费大量的金钱和精力去寻找另一个企业并与它们就合同内容的方方面面进行协商，寻求对自己有利的条款。因此对于广大的消费者来说，这样的选择常常会导致得不偿失。

（三）消费者不知道格式条款的存在和格式合同的内容

现实中的很多消费者在很多时候选择商品或者服务的时候不会对对方拟定的格式条款多加注意，原因存在几个方面：1、提供商品或者服务方用很隐蔽或者不显著的方式展现其拟定的条款；2、一些格式合同的内容会非常的晦涩难懂，对于追求快速消费的消费者来说，不会去深究其中的内容；3、消费者认为从阅读这些条款中取得的收益十分小，而且他们认为即使对其中的条款不满意，也不能与相对方进行协商，如果换一家企业，其成本也很高。所以，他们在遇到这些不公平的条款之时会选 择忽视或者被迫的接受。

综上所述，鉴于格式合同对现实交易中消费者一方可能产生的不利影响，提供条款一方可能会利用这一形式侵害到消费者的合法权益，故而有必要对格式合同进行规范和控制。

三、对现实生活中的格式合同进行规制

格式合同由于其诸多的有点被大量的运用于各行各业之中，其涉及的群体利益十分的广泛。因此，如何对格式合同进行合理的规制，以保障交易的公平性，维护消费者的合法权益不受侵害，稳定市场秩序，是现代民法学所必须研究的重要课题之一，在各国的民法或者是合同法中都有重要的体现。有学者提出对格式合同的规制必须遵循一条指导思想，即"既要发挥格式合同省时简便等优势，承认它对现代经济发展的促进作用，又要使其在民法基本原则的轨道上运行，从而保障交易的公平，保证平等，自愿，诚实信用等市场经济关系的基本要求得以贯彻"根据学界理论的通常认为存在立法，行政，司法，行业自律等方式，而立法规制为最有效，最根本之方法，故而在对格式合同的控制中最为重要。我国的《合同法》、《消费者权益保护法》、《保险法》、《海商法》等法律亦对格式合同的规范和控制作了规定，其中以合同法最为详细，具体规定在以下几个方面：

（一）从格式合同的订立规则角度

1. 根据公平原则拟定条款；

公平原则是贯穿于我国《合同法》的一项基本原则,签订合同的双方当事人都应该遵循这一原则。格式合同作为一项特殊的合同在订立时更应该注意这一原则，维护交易双方的公平公正。基于格式合同订立特点，格式条款是由条款提供方预先拟定的，他们往往是经济上处于优势地位的企业，合同的内容没有和交易的相对方进行协商，因此条款的制定方经常会规定有利于自己的条款，或限制或免除自己的责任，加重对方的责任，排除对方的主要权利，以此来达到自己的目的，维护自身的利益。另外，格式条款的提供方制定条款通常是为了多次重复的使用，尽管合同的相对人可以根据《合同法》的相关法条对显失公平的条款主张无效，但是条款适用的对象是不特定的多数人，不可能每一个相对人都能察觉到这样的条款或者知道可以主张无效，所以这就可能导致这些不公平的条款侵害到相对人利益的群体仍然很大。因此，格式条款的提供方应该自觉在拟定格式条款的同时遵守公平原则。

2.合理的提醒消费者注意免责条款

由于格式条款是由提供方订立，未与相对人进行协商，为了避免条款中存在侵害相对方权益的条款，因此条款的提供方应该提醒消费者注意其中的免责条款。我国的《合同法》第39条规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应该遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明"。我国保险法第17条中规定了保险人就保险合同的条款内容的说明义务。我国台湾地区《消费者权益保护法实施细则》中第12条中规定："契约之一般条款不论是否记载于定型化契约，如固体字，印刷或者其他形式，致难以注意其存在或辨识者，该条款不构成契约之内容"。英国，德国法中也有类似的规定。因此，合理的提醒消费者注意免责条款也是格式条款订入契约的必要条件。

通常情况下，格式条款提供方应该以明示的方式，直接的将格式条款中的免责条款提示给消费者，使其能注意到其中的内容。但如果具体情况下交易的对象广泛，交易数量大且交易内容重复时，直接明示提示有困难的，应当以其他公告的方式提醒消费者注意免责条款，例如在电信，煤气，电气，邮政等行业可以通过广播，张贴，牌示，放映字幕这些方式将格式条款告知消费者。

格式条款提供方提醒消费者注意其欲将免责条款订入格式合同，应该达到合理程度。在判断提供格式条款方的提醒是否已经达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：第一，文件的外形，即再有免责条款的文件，从其外在表现形式上而言，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务的合同条款的印象。否则，相对人在收到该文件后认为它不是合同内容而根本不予阅读，或者即使阅读也并未将其作为合同条款予以认真对待。此时提供格式条款方的提醒注意即不充分。第二，提醒注意的方法。根据特定交易的具体环境，格式条款的使用人可以通过向相对人明示免责条款或以其它显著方式如广播、张贴、牌示等公告形式提醒相对人注意，以使其直达提供格式条款方欲将免责条款订入合同。在这两种提醒方式中应当以明示为原则，即在与相对人订约时，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外，即只有明示条款在事实上有明显困难时，才可以使用其他提醒方式。如果根据交易的特定情况，应当适用明示提醒方法，则不应采用公告等方式。反之，如果明示有困难，依法本可以采用公告等方法提醒注意，即使条款拟订者使用了明示提醒的方式，也并无不可。第三，清晰明白的程度，即提供格式条款方提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。首先，在提供格式条款方个别提醒相对人注意时，如果注意的文字或者免责条款本身已经很晦涩，或者字迹不清，相对人根本无法辨认，则不能产生提醒注意的效果。其次，在提供格式条款方以公告方式提醒相对人注意时，由于它是个别提醒相对人注意的一种权宜之计，因此其提醒注意除了必须鲜明清晰意外，使用此种方法提醒注意的主体范围也不宜过分扩大，一般限于公共运输企业、仓储业、行李寄托处、自动贩卖机、停车场或旅馆、戏院、衣帽间等。提醒注意的公告及免责条款全文必须悬挂、张贴于订约地点，或在订约地点以放映字幕的方式予以展示，且应字迹清楚，标志明显，能够引起相对人的注意。第四，提醒注意的时间。提供格式条款方提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时做出，如果在合同订立之后再提示免责条款，则该条款不能成为合同的内容。第五，提醒注意的程度，即提供格式条款方提醒相对人注意的程度必须能够引起一般相对人的注意程度。

3.对免责条款进行说明，解释

由于限制或者免除提供提供格式条款方责任的条款对消费者的权利影响很大，并且因为格式条款拟订由条款提供方负责，消费者不能参与协商，很难确保交易的公平性。因此，当相对人要求提供方对格式条款中的免责条款进行说明，则条款提供方应该对相对人承担了负责进行详细的解释、说明的义务。

根据我国《合同法》第39条规定，"采取合理的方式提请对方注意免 除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明"。这里存在一个问题，是不是格式条款提供方说明义务的范围仅限于免责条款，我个人认为范围包括所有的格式条款，只是对于免除和限制其责任的条款和其他条款的说明义务不一样，对免责的条款的说明义务更重一些。

另外，对免责条款的解释、说明应当尽量的详尽，并依据诚实信用的规则，不得隐瞒其中的内容，或欺骗消费者。

4.相对人同意使用格式条款订立合同

虽然格式合同是一种特殊的合同，但是它仍然符合合同的基本特征，合同条款的制定虽然由条款提供方负责，但是这样的条款能否订入合同中，发生效力，还要看合同的相对人是否同意接受这样的条款，否则该条款对相对人即不能生效。相对方的同意可以以明示的方式，也可以以默示的方式。所谓的明示同意，其就是相对人在载有格式条款的文件上签字，认可其成为合同的内容。在英美法上有所谓的"签名视为已经同意"之法律原则。依照英国法院见解，签字即发生契约合意之效力；除非有欺诈、错误……等情事，不得以"未注意到该签名之文件载有（格式条款）"为由主张抗辩。这种情况下发生在当事人一方提出的格式条款（包括免责条款）实际上包含在合同文件之中时，只要相对人签署了该合同文件，则表明他已经同意将格式条款订入合同，即使他根本没有阅读其中的条款内容，甚至不知道他们准确的法律后果，也应受到条款的约束。相对人的默示同意则表现为直接的通过接受对方所提供的商品或服务来表明他已同意将条款订入合同。这是由于提供格式条款方没有直接将其条款列入合同中，而是由于缔约方法的原因通过公告、通知或者是放映字幕或者是录像展示的方式呈现给相对人，则相对人无法以明示的方式表示同意将格式条款订入合同。

5.异常条款不得订入合同

为了防止提供格式条款的一方利用其优势的地位，恶意的将一些异常条款强加于对方，侵害到对方的合法权益，则必须将异常条款排除在格式合同之外。异常条款不得订入合同已经被各国的立法和国际上立法所广泛的采用，成为通行的做法。德国《格式合同条款法》中第3条规定："格式条款中的约款，依其环境，特别是考虑合同的外形，是如此的异于寻常，以至于提供格式条款方订约之相对人无从预见时，视为未订入合同。"我国的台湾地区《消费者保护法》第14条规定："契约之一般条款未经记载于定型化契约中二依正常情形显非消费者所得预见者，该条款不构成契约之内容"。所谓异常条款，是指格式条款中的某些条款过分异常，以至于无法期待他方当事人预期该条款出现在格式条款所适用的交易种类中时，该条款视为未订入合同。判断格式条款是否构成异常条款时，通常依据以下两点：第一、格式条款因该条款的存在脱离该法律行为所属典型合同的程度。如果格式条款因某一条款的存在而与此种权利义务分配之典型模式脱离甚远，则当列为异常条款。第二、格式条款的文义、表达方法和所处合同的体系位置是否易让相对方产生误解。格式条款提供方"提请他方当事人注意该条款内容的方式"，与"提供方隐藏该格式条款，以免他方当事人注意该格式条款内容的方法"。但是令人遗憾的是，我国合同法中并未异常条款不得订入合同纳入其中。

（二）从格式合同的解释角度

鉴于格式合同的特点和可能给交易双方带来不公平，对格式合同的解释应该区别于一般性的合同。我国有学者指出，对格式合同的解释存在以下几种方法：第一，客观解释。即适用合同解释中的客观标准对格式合同进行解释时应该以该条款所预定适用之特定或不特定对象之平均的、合理的、通常的理解可能性为基准。第二，限制解释。由于格式条款由条款的提供方制定，因此为避免对相对人产生不利的影响，对免责条款的解释应当受到限制。第三，不利于提供方的解释。当条款由两种以上的解释，条款的含义不明确或者存在异议时，法律为了保护弱者一方，规定了解释应当有利于消费者。第四，统一解释。由于格式条款的适用十分的广泛，当在不同的区域使用时，人们的理解也会有所不同，对格式条款的解释应该统一。但是如何统一，则应以特定群体的通常的理解作为标准。我国的《合同法》第41条规定："对格式条款的解释发生争议，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应该采用非格式条款"。可以看出，本条的规定基本上运用了上述的解释方法。

另外，我们在现实中经常会看到"最终解释权"的问题，商家经常会利用最终解释权来规避、减轻自己的责任来加重对方的责任。由于"最终解释"的根本目的在于，使商品促销广告中不明确、不具体、存在漏洞的内容归于明确、具体、完善，使当事人间的纠纷能够都得到合理解决。商家经常将这种"最终解释权"划归到自己一方，然而"最终解释权"究竟归属何方，法律上并未对其作出明确的规定。

（三）从格式合同的效力角度

格式条款一经订立，即成为合同的一部分，将产生对相对人有无拘束力的影响，对于其效力，应当进行审查。我国《合同法》第40条规定："格式条款具有本法第52条和53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。"该法条规定了格式条款的几种无效情形，具体可以拆分为以下几项：

第一，具有本法第52条情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；以合法的形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

第二，具有本法第53条情形：1、造成对方人身伤亡的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第三，格式条款提供者免除自己责任、加重相对人责任。所谓免除责任，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应该承担的主要义务。所谓加重责任，是指格式条款中含有通常情况下对方当事人不应该承担的义务。这里可以发现一点疑问，似乎《合同法》第39条和第40条存在着矛盾之处，根据第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款进行说明。王利明教授认为对免责条款应该提请注意，是因为格式条款完全有提供方制定，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而第40条中所提到的免除责任是指条款的制定者在格式条款已经不合理地免除其应当承担的责任，所免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。笔者也赞同他的观点。

第四，排除对方主要权利。何为主要权利？我国的合同法中并未作明文规定，应该根据合同的主要性质来确定。《上海市合同格式条款监督条例》第8条可以作为参考，"格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容：1、依法变更或者解除合同；2、请求支付违约金或者请求损害赔偿；3、行使合同解释权；4、就合同争议提讼的权利；5消费者依法享有的其他主要权利。

我国的《消费者权益保护法》第24条规定了凡是不公平不合理地、存在排除或限制消费者权利的格式条款是无效的。但值得注意的是这里的无效仅仅指某些格式条款的无效，并非整个合同的无效。