试论格式合同与格式条款

【内容摘要】格式合同的产生和发展是20世纪世界各国合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。据此，各国都纷纷通过修改或制定单行法律对格式合同加以规范。我国于1999年3月第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对格式合同及格式条款作出了具体规定，依照该规定，格式条款是格式合同拟订方（以下简称拟订方）为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与格式合同的相对方（以下简称相对方）协商的条款。我们平常所说的格式合同指的就是含有格式条款的合同。

格式合同在现实生活中大量出现，原因主要有两点：一是社会对交易效率的追求。二是由于垄断的存在。这两个原因也造就了格式合同的优势与弊端。格式合同的优点在于效率。就大量发生的合同不必重复缔约的全过程，从而可以节约缔约的时间与成本。格式合同的弊端在于提供商品或服务的一方在拟订格式合同时，总要将一些有利于自己而不利于对方的条款订入合同，以使自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任。

《合同法》关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。《合同法》第40条又专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。

对格式条款的解释应当采取一些特殊的解释规则，这些解释规则所体现的基本精神是严格限制条款拟订人的权限，从而更有利于保护广大消费者。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。

【关 键 词】合同法/格式合同/格式条款/效力

【 正 文 】

在人类社会早期，人们之间发生的交易是在单个的社会主体间进行的，这时人们之间的经济地位基本是平等的。随着社会生产力的不断发展，人们之间的交易不断增多，人们也就开始关注交易的效率。于是，人们开始尝试在多次相同的交易中使用相同的合同；同时，人们之间的政治、经济及社会地位出现了较大的差距。这时候，一些占优势地位的主体就强迫处于劣势的另一方当事人接受自己提出的不公平的条件。这样，格式合同就开始出现了。格式合同真正在现实生活中大量出现是在19世纪资本主义经济高速发展时期。它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。在存在格式合同的交易活动中，普通的消费者只能被动地接受强加给自己的合同。据此，世界各国纷纷通过制定或修改单行的法律对格式合同加以规范。我国于1999年3月第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过的《合同法》对格式合同及格式条款作出了具体规定，笔者根据该具体规定，来论述格式合同及格式条款的定义及其内容的确定、格式条款无效的情况和格式条款的解释等内容。

一、关于格式条款的的定义及其内容的确定

《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

依照本条规定，我国《合同法》中的格式条款是指拟订方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与相对方协商的条款。而包含有格式条款的合同我们称之为格式合同。

根据格式合同的定义，我们可以发现格式合同有以下法律特征：

1、要约的广泛性、持续性及细节性。格式合同是由拟订方事先拟订而多次重复使用的，这一特征体现在要约方面，即表现为广泛性、持续性及细节性。广泛性指的是该要约总是向不特定的多数人发出，而不是向某一个特定的人发出，受要约人此时并不确定。持续性是指这种要约一般情况下总是在一段较长的时间内发生效力，在拟定方改变其经营内容或策略以前，该要约可以作为承诺的对象。这里的细节性是指这种要约一般都涵盖了合同的大部分条款，基本上不允许相对方在承诺时对要约加以改变。

2、相对方对承诺的无奈性。格式合同一般是由在社会上颇具经济或政治影响，同时又具有一定垄断地位的一方拟订和使用的，其合同内容一般总是与老百姓的生活密切相关。于是格式合同的相对方对拟订方提出的条件要么接受，要么拒绝，也就是说相对方一般无法就格式条款与拟订方进行协商，多数情况下只能被迫接受。

3、格式合同缔约的成本较低，效率较高。由于格式合同是由拟订方事先拟订好以被多次使用，所以拟订方不必就每次交易单独拟订和发出要约；同时相对方的承诺又非常简单，因此格式合同的缔约过程比其他合同的缔约效率高，成本低。这也是格式合同被大量运用的主要社会原因之一。

4、格式合同条款具有确定性。格式合同的条款在合同成立之前已经确定，这种合同的条款是相同的，并且在较长的时间内不会改变。

5、格式合同缔约双方的经济地位的不平等性。一般情况下，拟订方往往在经济方面占有优势，在社会的某一行业处于垄断地位，他可以通过使用格式合同，谋取垄断利润，这本身违背合同的自由原则，这种不平等性是用合同形式上的自由掩盖了事实上的不自由。

格式合同在现实生活中大量出现，原因主要有两点：一是社会对交易效率的追求。格式合同大大简化了交易的过程，省略了交易双方的缔约过程，节约了交易成本，从而提高了交易的效率。。二是由于垄断的存在。垄断是自由竟争发展到一定阶段的产物。在市场经济的残酷竞争中，只有少数的企业能够在竞争中生存下来并不断壮大，这些少数企业就在某一领域取得优于同类企业的地位。这些企业一旦成为具有垄断地位的企业，他就与其他企业之间不再存在纯粹的公平竞争了。他们总会利用自己的优势地位与自己的竞争对手展开竞争，并从普通消费者手中攫取不公平的利益。而格式合同正是垄断者手中一个绝佳的工具。采用格式合同必须以垄断达到一定的规模为前提条件，在竞争充分的环境中，格式合同往往难以持久。我国某些地区的饭店曾经有这样一个惯例，即禁止消费者自带酒水。这些饭店提供的酒水通常比外面买的价钱高很多，店家认为自己提供了优雅的就餐环境，又免去了消费者自带酒水的麻烦，当然酒水的价钱要比外面卖的高些。殊不知这实际上侵害了消费者的选择权，违背了消费者的意愿，消费者当然不满意，于是人们就去没有这种限制的饭店吃饭，慢慢地这些饭店也只好抛弃了这种做法。

我国的现实生活中也存在着大量的格式合同。比如在邮电、铁路、银行、城市用水用电、医院等许多行业。这些格式合同对我国人民的日常生活有着强大的影响。在我国，垄断的形成与发展与西方国家不同。在西方国家，垄断是竞争的结果。在我国，垄断是计划经济遗留的产物。我国长期的计划经济造成了很多由行政机关培育和保护的垄断企业。这些企业习惯了计划经济下的经营方式和思维方式，俨然以老大自居，无视整个国家经济体制的变化，无视普通消费者的利益和呼声，以致于自身经营不善又不知改善，老百姓对此极为不满。由于这些垄断行业与行政机关有着千丝万缕的联系，也由于某些人还固守着计划经济的思维模式，固守着既得利益，因此《合同法》对格式合同做出相应的规定与限制是非常及时和十分必要的。

如前所述，格式合同的出现主要归因于对效率的追求和垄断的形成，这便形成了格式合同的优势与弊端。格式合同的优点在于效率。就大量发生的合同不必重复缔约的全过程，从而可以节约缔约的时间与成本。对于经营者而言，由于成本的降低，就可以在提高商品或服务质量的同时降低价格，从而赢得市场并有利于市场的进一步发展。格式合同的弊端在于提供商品或服务的一方在拟订格式合同时，总要将一些有利于自己而不利于对方的条款订入合同，以使自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任；使相对方享有较少的权利而且承担较多的义务和责任。因此，我们针对契约自由的体制下如何维护合同双方的平等地位进行研究，使经济上的强者，不能凭借契约自由的名义，随意侵犯相对方的权益。

根据合同法第39条的规定，我国合同法对格式条款提出了以下三方面的限制：

第一，提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。对于格式合同内容的确定，应当遵循公平的原则。公平原则是民法的基本原则，合同法在此特别指出，是对拟订方在拟订格式合同时的严格要求，也是对公平原则的进一步强调。公平原则是法律的灵魂。它要求当事人之间应公平地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利的盘剥。如果说格式合同中的格式条款违背了公平原则，当事人就可以申请人民法院直接依据公平原则确认该条款无效。

第二，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。这就是说，拟订方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。该提起相对人的注意应当达到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：

1.文件的外形。从其外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。

2.提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。在这两种提醒方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外。

3.清晰明白的程度。即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。

4.提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。

5.提起注意的程度。即必须能够引起一般相对人的注意。

注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。总之，笔者认为，条款的制作人对格式化的免责条款应当尽到更高的提请注意的义务。原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。

第三，提供格式条款的一方当事人应当按照对方的要求，对该条款予以说明。对格式条款进行说明也是拟订方的一项重要义务。格式条款在很多情况下要涉及到一些专业方面的知识，作为相对方的民众对此方面知识的了解显然不如拟订方，因此，为维护公平，合同法把格式条款的说明义务强加给拟订方。

二、关于格式条款的无效

《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

各个国家关于格式条款效力的规定采取了几种不同的方式：1.具体列举或规定。即明定某些格式条款绝对无效，如德国《一般契约条款法》第11条即规定16种不公正的约款绝对无效。2.概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因之又称为抽象相对无效。如德国《一般契约条款法》第9 条规定：“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效”。 3.弹性规定式。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定。如德国《一般契约条款法》第10条即规定了应受法院判断的8种不公正条款。

我国关于格式条款无效的范围，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款的无效规定并不仅限于此，《合同法》第40条又规定了格式条款无效的另外几种情况，从而大大拓宽了格式条款无效的范围，更有利于保护相对方权利。

关于格式条款无效的问题，笔者从以下三个问题予以阐述：

（一）、关于《合同法》第40条与第39条的关系问题

从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当：采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40条，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为对《合同法》的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其应当承担的责任，则该条款无效。

《合同法》第三十九条规定中的免除责任与第四十条中所免除的责任在程度和性质上是不相同的。第三十九条免除或限制的是提供格式条款一方非根本性的责任，或者说是虽然免除、限制了自己的责任，但不会因此而造成对方主要权利受损或合同目的不能实现。而《合同法》第四十条所规定的免责格式条款无效的条件则严格得多，即在免除自己责任的同时，还要加重对方的责任，排除对方的主要权利，这三者不是选择或递进关系，而是一种并列关系，只有当三者兼备时，免责格式条款才绝对无效。要正确区分免责格式条款的效力，应当结合合同的前后内容，分析所免责任的轻重和后果。虽然这样的约定有时不易明确区分，但在实践中应当从严把握，一旦符合《合同法》第四十条的规定，则即使提供格式条款一方提请了对方注意，该条款也是无效的，从而充分保护对方的合法权益。

（二）、如何理解不得排除对方的主要权利

对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”，目前有几种理解：一种认为“主要权利”是指法律规定的权利。例如格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任”，此外，也不得免除人格权法规定公民享有的姓名、名誉等人格权利。笔者认为这种理解是不妥当的，因为违反法律规定的权利，是违反强行法的规定，应适用《合同法》第52条的规定。例如，格式条款规定“发生纠纷不得”属于违反强行法规定的条款。第二种观点认为，《合同法》对“主要权利”没有作出明确规定，法院应在审理案件中平衡当事人的利益，根据公平原则来决定。这种观点并没有对“主要权利”作出界定，并提出明确的标准，因此不可取。第三种观点认为“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。笔者赞成此种观点。合同千差万别，性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签定的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。法院在审判过程中，应当根据交易的习惯，根据以往的经验，尤其要考虑到法律对格式条款的规范目的，即实现当事人之间的利益平衡，贯彻公平原则，来谨慎地对本条加以适用。

（三）、格式化免责条款的无效问题

依据《合同法》第53条的规定，凡是免除对方人身伤害责任的，该免责条款无效。并不考虑该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，一律无效。这一规定值得商榷。从道理上讲，这一规定有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的行业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款，这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展，最终也会损害消费者的权利。因此，建议对这些情况作些例外规定，也就是说，应当允许在特殊情况下，对一般过失造成的伤害，可以通过订立免责条款加以免除。

三、格式条款的解释

《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款不明确、不具体，当事人对条款的理解就可能不一致，这时就会发生争执，这便涉及到格式条款的解释问题。例如，在我国温州等地，一些典当铺制订的格式条款中曾有“天灾人祸，皆不负责”的条款，当事人对天灾人祸的含义理解并不一致，容易发生纠纷。因此，对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。

笔者认为，格式条款仍然属于合同，因此要采纳一般合同解释所应遵循的原则：如解释合同应考虑合同的目的；应按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字；应公平合理并兼顾双方利益；不得违反法律规定等。另外，格式条款的解释所依据的原则又应当具有特殊性，根据我国《合同法》第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：

（一）应当按照通常理解予以解释。既然格式条款是为不特定的人所制订的，就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此就格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的、合理的理解为格式条款进行解释。具体来说：第一，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。应超脱于个别的具体环境。第二，对某些特殊的术语应作出通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语或知识不能为某个普通订约的相对人所理解，则应依据可能订约者的平均的、合理的理解为基础进行解释。第三，若格式条款经过长期使用以后，相对方对其中某些用语的理解，与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时相对方理解为标准进行解释。

（二）对条款制作人作不利的解释。法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释。”英国普通法历来认为在条款不明确时，应对条款制作人作不利的解释。我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。这一规定显然是合理的。因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害相对方的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于相对方，所以，为维护相对方的利益，就在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。

（三）格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者。

此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。严格解释又称为限制解释，包括两层含义：一方面，指在格式条款的解释中，应从维护公平正义的目的出发，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法进行解释。因为，如果允许对格式条款未规定或规定不完备的事项，根据合同的条文简单加以类推、扩张和补充，必然会对相对人产生不利后果。另一方面，如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。例如免责条款未指明是免除合同责任还是侵权责任时，因为侵权责任具有一定的强制性，这时就不应使当事人通过协议而免责。此外，在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举，最后用“其他”或“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”、“等等”所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。此种解释方法，也是严格解释原则的体现。

综上所述，格式合同在我国的现实生活中正在被越来越多地应用，人们也开始对格式合同给予越来越多的关注。格式合同是一把双刃剑。我们既要看到格式合同能够节约缔约的时间与成本，对于经营者来说能够在提高商品或服务质量的同时降低价格，有利于我国市场经济的进一步发展，又要看到格式合同是对契约自由原则的严重挑战，很容易成为拟订方攫取相对方权益的工具。因此，作为拟订方在拟订格式合同的时候一定要公平合理地确定格式合同的条款，毕竟“顾客是上帝”。作为相对方，在遇到格式合同的时候更要加倍小心，一定要认真阅读每一条款，不要在未弄清合同的真实意思前就草率签字，因为这样可能会付出高昂的代价。

参考文献：

1．最高人民法院经济审判庭编著《合同法解释与适用》，新华出版社1999年4月第一版。

2．崔建远：《合同法》，法律出版社1998年版。

3．隋彭生：《合同法论》，法律出版社1997年版。

4．张利平、魏晓俊：《浅议合同法中格式条款与免责条款的矛盾及其修补方法》。

5．张学彬、许大勇：《浅谈合同法中格式合同的理解》。