“忠诚协议”的法理探析

【摘要】由于现行法律对忠诚协议的性质效力问题作出明确界定和规制，导致各地司法实践差异很大。订立忠诚协议时双方都预见到自己行为可能产生的后果，一方不忠是对另一方的伤害，这种伤害是不可估量的。因此忠诚协议只要符合要件就应成立，同时，婚前协议中的“净身出户”应以一方有过错为前提，否则容易导致权利滥用。

【关键词】忠诚协议；道德；自由；公平

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）08-120-01

近年来，大量“忠诚协议”案件出现，但我国现行法律与司法解释并未对这一协议的性质效力等问题进行明确的界定和规制，导致各地司法判决结果差异很大，甚至截然相反，这在一定程度上影响了司法公平。

一、忠诚协议与婚前协议

忠诚协议，它是指夫妻忠诚协议是夫妻之间就夫妻双方在情感和肉体上互相忠诚、不为婚姻外之，在性生活上互守、保持专一的约定。婚前协议是指在婚前，男女双方订立的有关权利义务的协议。可以说，婚前协议与忠诚协议是有一定区别的。婚前协议它可以仅是对财产归属的约定，而忠诚协议则包含有必须忠诚的约定。再者，婚前协议的签订时间是在婚前，而忠诚协议可以是在婚前也可以是婚后。对于包含有忠诚条款的婚前协议，可以认为是忠诚协议。

二、法理探析

（一）法律与道德考量

对于“忠诚协议”在实践中得出截然相反的结论，其本质是道德与法律的问题。道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。①道德是调整人的内心的，忠诚，是道德规范的范畴。法律是最低限度的道德，我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”但关于婚姻忠贞协议的法律效力问题，并没有做出明确性的规定，仅是一种倡导条款，是一种道德上的约束，对于不忠者，也仅受道德谴责，法律不能制裁。除非不忠者犯重婚罪，否则最多是以过错方为离婚理由请求赔偿，在《婚姻法》上也仅规定有配偶者与他们同居导致赔偿的情况。

（二）意思自治与婚姻自由

忠诚协议，其实是一种平等主体之间签订的合同，是双方在合意的基础上达成的协议。每一个适格主体都有订立合同的自由，在婚前协议方面，它针对的是特殊的主体，即以结婚为目的的未婚男女。他们以结婚为目的签署该协议，是对自身财产权的一种处置。根据《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”这是我国夫妻约定财产制的规定。与其他协议一样，只要满足了合同成立与生效的条件，即主体适格、意思表示真实、内容合法，在一定条件下形式符合法律规定，则协议就成立并生效。

而婚姻其本质也是一种契约，双方因这一具有法律约束力的契约而结合到一起，成为夫妻，享有权利并承担义务。婚姻自由的本质是各方的人身权不受约束，这也是为什么《合同法》没有将婚姻纳入其调整范围。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，古希腊认为男人和女人本是一个整体，后来上帝将他们分开，散落两地，从此他们用尽一生寻找另一半。也许这就是法律赋予男女离婚自由的原因之一。离婚自由是法律上的强制性规定，任何一方都不能以任何形式加以限制。婚前协议将获得财产作为离婚的条件，对于看中财产的一方即巨额财产的拥有者来说，就会构成限制和制约。但这真的限制了离婚自由了么？离婚自由并不表示各方不需要付出一定代价，财产的分割，子女的抚养问题，都是离婚所要付出的代价。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中认为，一夫一妻制是不以自然条件为基础，而以经济条件为基础。“自由的优先性意味着自由只能被自由所限制，而不能受制于经济利益。”②放弃财产权利并不能限制一方离婚的自由，一个想离婚的人，考虑的想必不仅仅是财产这么简单。如果一段婚姻真的是无法进行下去，继续在一起只会是一种束缚，而非自由，那么以牺牲财产为代价换自由又未尝不可呢？

（三）忠诚协议是否平等、公平

订立包含有忠诚条款的婚前协议的初衷是好的，是为了让婚姻更加长久稳固有保障，同时也是对夫妻双方的一种考验。通常，婚前协议都是女方提出，这从一方面体现了女权意识的觉醒，另一方面也是对自身权利的保护。绝大多数的“忠诚协议”都是为了保护女方权利的，这与我国目前女性仍然在婚姻关系中处于弱势地位有关。《婚姻法》解释三倡导的男女平等，在一定程度上成了男性的保护伞。在当今社会，虽然女性可以与男性一同工作赚钱养家，但现实社会男性收入普遍比女性收入高，女性唯有通过另一种不被法律禁止的方式来捍卫自己的权利，来达到一种平衡。

就忠诚协议而言，一方出轨，另一方因此而获得一定赔偿是公平的。事前双方愿意签署忠诚协议，则是一种承诺，同时也是对自己将来行为后果的承担。违反协议正是当事人明知而为之，应对自己的行为所导致的后果负责，净身出户也未尝不可。当事人理应预见自己的行为后果，以不作为避免不利后果产生。明知而为，就应承担责任，这是对违约者的一种惩罚，否则违约成本太低了。

注释：

①张文显.法理学[M].北京大学出版社，2009：381.

②何怀宏.公平的正义[M].山东人民出版社，2002：77.