牵连犯重构设想

中图分类号：D917 文献标识：A 文章编号：1009-4202(2011)07-000-01

摘 要 牵连犯无论在理论界还是司法实务界都存在争议，本文对牵连犯的概念和分类重新进行界定，并提出不同与通说的处断原则，以达到对牵连犯重构的目的。

关键词 牵连犯 重构

牵连犯无论在学界还是实务领域都是一个很有争议的难题,至今还没有定论。争议主要集中在以下方面：牵连犯是解决定罪问题还是量刑问题；牵连犯和其它罪数形态的关系：牵连犯如何定罪，如何量刑；基于以上问题又引发牵连犯的存废之争。有些学者提出我们应该效仿英美法系不要再提牵连犯概念，这样虽可一劳永逸，但我对此持相反观点，原因如下：一是牵连犯的出现有其事实基础。牵连犯作为现实中出现的一种犯罪形态是客观存在的，就像想象竞合犯一样，不能因为刑罚功利的考虑就对之视而不见，这不是正确的学术态度。牵连犯由于牵连关系的存在应该独立于单纯数罪。二是罪责刑相适应考虑。罪责刑相适应是当代刑法的一个铁则，牵连犯的社会危害性和犯罪人的人身危险性与单纯数罪相比无论是大还是小，毕竟是有区别，等同视之，与法理无据。

一、牵连犯反思

关于牵连犯的设置是为了定罪还是量刑考虑，我认为都不是，牵连犯和想象竞合犯，连续犯一样都是为了界定一种真实存在的特殊的犯罪形态，牵连犯中的牵连关系并不是对牵连犯认定为数罪还是一罪，从重处罚还是从轻处罚的决定因素，我国刑法分则中对牵连犯错综复杂的规定也印证了这一点。我认为可以把数罪分为单纯数罪和特殊数罪，我们可以借鉴竞合犯的概念，称单纯数罪为真实数罪，特殊数罪为虚假数罪。何谓特殊数罪我以为是罪数形态中的数罪形式，如何界定一罪主要有行为说，意思说和构成要件说，行为说有客观归罪之嫌，而意思说有主观归罪之嫌，我较赞同构成要件符合说，它兼顾了主观和客观两个方面。构成要件符合说认为一罪就是一次符合构成要件，如果数次符合构成要件就是数罪。通说认为，牵连犯是在一个犯罪目的的支配下，为实现目的犯罪，它的手段行为或结果行为又触犯其它罪名的犯罪形态。我认为牵连犯是实质数罪，因为无论是目的行为，手段行为，还是结果行为都独立的，完整的符合犯罪构成要件，不能因为牵连关系的存在而否认数罪形态的存在，因此牵连犯应该数罪并罚。而且，我认为除了吸收犯是实质一罪,其它罪数形态都是实质数罪，都应数罪并罚，因为它们都满足了复数的犯罪构成要件，只不过它们满足构成要件的具体方式不同罢了。

刑罚裁量上，牵连犯主要有以下几种情况：从一重罪处断；从一重重处断：加重处断：数罪并罚。我认为牵连犯应一率以数罪并罚断之（当然需以牵连犯的重构为前提，下文会详细论述），主要理由如下：1.牵连犯和单纯数罪一样都数次符合犯罪构成要件，而且牵连犯是数次完整地完备构成要件，同样情况适用同样处断原则也是公平理念应有之意。虽都是实质数罪但牵连犯和想象竞合犯在满足构成要件的具体方式上是不同的，想象竞合犯的数罪共用一个行为，我称之为行为要素欠缺或行为租赁（或行为共享），而牵连犯的意思要素和行为要素都是完备的，不存在共用的情况。在这个意义上讲，我虽主张想象竞合犯和牵连犯都应数罪并罚，但在量刑上二者应有所区别，我认为想象竞合犯的量刑在整体上和比例上应轻于牵连犯。从罪刑相适应发展到罪责刑相适应是刑法理论的巨大进步，牵连犯和想象竞合犯在罪上的相似性到刑上的异同性，归因于责的不同。2.有些学者认为牵连犯和单纯数罪存在区别主要是因为牵连关系的存在会降低行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，因此不应该数罪并罚，比如说为了实施诈骗犯罪而伪造，变造公文，证件，印章，手段行为和目的行为存在牵连关系，认为为达到目的不择手段是人之常情，法律应给予宽恕。按照这种逻辑用极其残忍的手段杀人也是可以理解的，这种理论真是荒谬之极。相反，我认为手段和目的之间的牵连关系恰恰反映了犯罪人的主观恶性之大，同时牵连犯中的行为犯罪和目的犯罪都是直接故意犯罪，我称之为连锁犯罪，和单纯数罪相比有更大的社会危害性。因此，我认为对牵连犯不但要数罪并罚而且在量刑上要重于单纯数罪。

二、牵连犯重构

（一）牵连关系单一化

把原因行为和结果行为的牵连关系从牵连关系中驱除出去，只保留手段行为和目的行为的牵连犯关系。原因如下：原因行为和结果行为的牵连关系及手段行为和目的行为的牵连关系在性质上不具有等同性。从一般社会观念上讲，手段行为向目的行为发展的过程，是一个有预谋的过程，在某种程度上有直接性，必然性和间隔短暂性，就像盗窃枪支后又实施其它犯罪的牵连犯罪；而原因行为向结果行为的发展过程和前者相比在某种程度上更具有间接性和偶然性，比如收买被拐卖的妇女后的行为。

另一方面来讲，在手段行为和目的行为的牵连关系中，如果实施完手段行为后，没有继续实施目的行为，在这种情况下，既可以单独定手段行为的罪，也可以按照目的行为的预备犯罪来对待；原因行为和结果行为的牵连关系中，如果只有原因行为，在这种情况下，它和结果行为是没有任何干系的。基于二者的非同质性，放在一个概念中进行评价是不合适的。

（二）非牵连关系的分化处理

把原因行为和结果行为的牵连关系从牵连犯中驱除后，如何在实践中处理此等现象呢？我认为此等关系可以分为两种，分别处理：第一种是持有型，牵连犯的通说认为这种持有型的犯罪也是牵连犯的一种，比如盗窃枪支后的私藏枪支行为也是牵连犯，触犯了盗窃枪支罪和非法持有，私藏枪支罪。我认为规定非法持有型犯罪的原因是有些行为的上游行为无法查清为了不放纵犯罪才作此规定。上述犯罪并不符合此种情况，因此，盗窃枪支后的私藏行为应视为事后不可罚行为或状态犯，它是单纯一罪。而其它的所谓原因行为和结果行为的牵连犯应视为单纯数罪，进行数罪并罚。

参考文献：

[1]柯耀程.刑法竞合论.北京:中国人民大学出版社.2008.

[2]甘添贵.罪数理论之研究.北京:中国人民大学出版社.2008.7.