论公司合并中董事的权责与利益回避

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摘 要：公司合并中最低限度应课以利益冲突董事信息披露义务，并规定关联董事应将其所具有利害关系之情事予以公开，并具体说明为何在利益冲突下仍赞成或反对合并的原因，预先充分告知小股东与其它利害关系人，使其有谨慎评估的机会。

关键词：公司合并；董事

中图分类号：DF41 文献标识码：Ａ 文章编号：1005-5312（2012）32-0282-01

一、一般理论与立法实践

就董事与公司间的法律关系，德国、日本立法例均作出了类似定位，均规定系属民法上之委任关系。但这一委任合同的缔结是以股东会决议为基础，以处理公司之团体法上事务为标的，与一般委任不尽相同。就股东与董事间的法律关系而言，虽董事是由股东会选任，且董事会执行业务时应依照法令章程及股东会决议，并须于召开股东会时依法向股东会报告召集事由及开会时公司业务及财务状况等，但这些仅规定董事对股东会的义务，有关董事与个别股东间权利义务之法律关系如何？有观点以信托关系为两者间权利义务之依据，认为董事之任免既皆由股东会决议，董事以资本所有之法的机构（股东会）为媒介，与资本之实质所有者“股东”间，产生间接关系，此种间接委任关系系于以经营自律性之高度化为特色的资本主义企业构造，为经营者之董事，与资本实质所有者之股东间的关系，由于信托的色彩更为浓厚，故称之为信托关系。

本文认为，股东因出资而取得股东权，股东权之行使对象为公司，故股东权之效力自及于公司之每一组织，特别是执行业务及代表公司之董事当然包括在内，是以，董事与股东间权利义务之依据应为股东权。

2005 年新修订的现行《公司法》第 148 条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、经理应当遵守公司章程、忠实履行职务、维护公司利益，不得利用在本公司的地位和职权收受贿赂，不得侵占公司财产。”此外，《公司法》在第 149 条规定董事的下列行为属于违背忠实义务的行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其它个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其它行为。这里所列举的行为有的适用于公司合并的场合，如第四种行为。除此之外，我国《公司法》没有对公司合并中董事的忠实义务再作其它具体规定。

二、董事的报告义务

在德国，公司除于合并之前董事应作成合并合同草案，于合并各方对该草案作成决议前一个月提交企业管理委员会；股份有限公司应将合并合同草案于股份有限公司股东会召集前提交法院商业登记处由法院公告之外，更要求董事应对合并作出详细的报告书，从股东会召集日起置于公司所在地，提供股东查阅。有关董事对合与公司合并之董事会（复数）应提出一份详细的书面报告（单数），该报告书中应就合并合同草案，特别是换股比例依法律及经济观点附带理由说明之。对于企业资产之价值评估有困难者，并应一并提出说明。”此一条文对于董事会提出之报告书，究竟为参与合并公司共同提出一份合并报告书，亦为分别自行提出报告书之规定，文义不明确，导致德国公司法实务上有争议。为避免前述争议，现行《公司改组法》第 8 条2第一项即明文规定：任何一个参加合并的权利承担人的代表机关，均应提出一份在法律和经济上对合并、合并合同或合同草案进行具体说明并陈述理由、特别是对股份的转换比例或承受财产的权利承担人的成员资格以及应给予的现金一次给付补偿的数额进行说明并陈述理由的详细书面报告。对于在评价权利承担人时可能产生的特殊困难以及对股份持有人的参股可能产生的后果，应予指明。此外，被合并公司为德国《股份法》第 15 条意义上的关联企业的，在报告中，也应注明对合并具有重大意义的、其他的关联企业的一切事务。公司代表机关被股东询问时，上述关联企业的相关事项亦得为询问范围。德国现行法对合并报告书虽有上述内容的规范，德国学者仍多嫌其未够详尽具体，致股份持有人可能无足够信息作为判断是否同意合并之基础，导致嗣后以信息不足为由诉请由法院撤销原合并之决议。反之，该国学者亦有通过扩大法律解释之途径，认为合并理由之利弊分析以及合并后预测，亦属报告及说明的范畴。

三、董事利益冲突回避

我国立法对于董事利益冲突回避几乎空白，本文建议，为突出董事信义义务，伸张程序正义，宜修法设定明确的利益回避条款，规定利益回避情形、标准和法律后果。退一步讲，即使不作此规定，则最低限度应课以利益冲突董事信息披露义务，并规定关联董事应将其所具有利害关系之情事予以公开，并具体说明为何在利益冲突下仍赞成或反对合并的原因，预先充分告知小股东与其它利害关系人，使其有谨慎评估的机会。