“恶化论”的错觉

外资企业在中国所处的政策法律环境到底发生了什么样的变化?我认为,目前在中国,并不存在外商投资法律政策环境恶化的情况,倒是存在着一些外商投资企业应着力关注,以便作出必要调整的新情况和新趋势

随着经济全球化的进一步拓展,随着中国目前产业升级和结构调整的不断深化,有关在中国的外资企业经营环境是否恶化的讨论悄然升温。那么,外资企业在中国所处的政策法律环境到底发生了什么样的变化?我认为,目前在中国,并不存在外商投资法律政策环境恶化的情况,倒是存在着一些外商投资企业应着力关注,以便作出必要调整的新情况和新趋势。

先从两则故事说起,它们看似对立,实则是一枚硬币的两面:

尴尬的谷歌:2010年1月12日,Google公司声明称受到来自中国的黑客攻击,并将与中国政府谈判,要求取消谷歌中国搜索引擎的内容审查,否则谷歌中国会退出中国市场。事件引起了关于网络自由、言论自由以及“谷匿”事件背后真正原因的争论,并导致了中美关系的紧张。北京时间3月23日凌晨3时零3分,谷歌公司公开发表声明,再次借黑客攻击问题指责中国,宣布停止对谷歌中国搜索服务的“过滤审查”,并将搜索服务由中国内地转至香港。至此,暴炒了两个多月的谷歌退出中国事件,以域名跳转至香港而告终。

被雪藏的天府可乐:天府可乐,这是一个尘封已久的名字,诞生于1981年,曾被誉为“一代名饮”,在百事可乐的周密部署下被雪藏。 1994年1月,天府可乐与百事可乐合资成立重庆百事天府饮料有限公司,百事控股占60%。天府可乐寄希望于通过与跨国巨头的联姻使天府可乐再上一个台阶,并在合同中约定了合资公司不能在天府可乐集团生产百事可乐。合资第一年,合资企业没有生产“百事”品牌,但委托其他“百事”厂代加工。第二年,百事可乐向国家主管部门提出申请要生产“百事”品牌,考虑到本地市场没有外国牌号,主管部门批复同意,但明确指出:天府可乐品牌销量不得低于50%。拿到这个批文后,百事利用其控股地位,在合资公司大力引进国际的高端技术和高价原材料,全力推广百事品牌,天府可乐的销售产量逐年递减,已近销声匿迹。与此同时,合资公司在百事可乐的这种高投入低效益的经营模式下连年亏损,天府可乐分文未得还背上了巨额债务。为了避免付出更大的代价,2006年,天府可乐不得已放弃全部股权。就这样,合资公司变成了独资公司,而天府可乐则黯然离场,天府可乐也成了一种记忆。

前者被许多人视为中国外商投资环境恶化的“证据”。事件发生之后,因力拓间谍案等质疑中国外商投资环境恶化的论调更加甚嚣尘上。直至天津达沃斯年会,总理表态“所有在中国依法注册的外资企业都享受国民待遇。在自主创新、政府采购和知识产权保护上,我们将一视同仁、平等对待”,跨国公司纷纷表示“中国的外商投资环境并未恶化,只是中国经济转型与升级、市场经济逐步完善的必然结果,依然看好中国”云云之后,这一论调才暂时平息下来。而后者则被许多人视为“外资”的有力武器。

环境恶化论是个伪命题

如果不从深层次客观地分析“中国外商投资环境恶化论”和“外资”的由来以及中国真实的外商投资政策法律环境,那么,一旦发生其他类似事件,难保同样的论调甚至错判出现。

利用外资是30多年来中国改革开放基本国策,并得到一以贯之的贯彻落实。客观地说,中国的外商投资政策法律环境不仅没有恶化,反而更加完善、透明和优化。今年4月6日,国务院了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,进一步表明了中国政府对待外资的极大诚意。另外,统计显示,在2009年,全球跨国直接投资下降近40%,而中国实际吸收外资仅下降2.6%,仍是全球吸收外资第二大国家。在华美国商会、欧盟商会、日本商会的2010年白皮书中,82%的美国企业对未来一年中国经济前景保持乐观,比上一年的46%提高了近一倍;78%的欧盟企业对中国经济表示乐观,比上一年增加了13%;75%的日本企业把中国作为最有希望的投资目的地,84.8%的日本企业认为中国市场的成长性吸引了它们。由此可见,“外资投资环境恶化论”是个伪命题。但是,空穴来风,未必无因。我们认为,“外商投资环境恶化论”的抛出刨除西方国家自身的政治需要,主要有以下几个因素:

一是,自2005年以来中国的外商投资环境确实正在进行调整,这个调整可能会让部分习惯依靠优惠政策获得竞争优势的外资企业感到较大的生存发展压力。这个调整的其中一个方向是逐步为内资和外资构建一个公平竞争的政策平台。以企业所得税税负为例,此前,中国国企的实际税负是30%,民营企业是22%,外资企业是12%。而从2008年开始,中国推行了“两税合一”的税制改革,对国企、民企和外企统一实行25%的所得税率。

二是,新世纪以来,外资对于中国经济的控制力显著增加。据国家统计局数据,2007年,外资控股企业销售产值总计达9.4万亿元,占所有工业行业销售产值(去除部分敏感行业)的24.5%,比2000年增加了4个百分点;外资市场占有率处于30%―50%的行业数量从79个增加到99个,外资市场占有率大于50%的行业数量从37个增加到43个,外资的分布范围和市场份额都有显著增加。这种现象诱发了“外资”。中国出台了有关反垄断和经济安全审查的规定,虽然反垄断和经济安全审查也是国际惯例,但这种变化可能还是给予外企一种环境恶化的感觉。“外商投资环境恶化论”就成为“外资”的反弹。另外,案例提及的跨国公司对本土知名品牌的雪藏策略,在某些比较敏感的行业进行了咄咄逼人的并购行为,都进一步诱发了要求防止外资垄断、维护经济安全的呼声。

三是,经过30多年改革开放,中国已积累了良好的产业配套基础、优质的劳动力资源和比较完善的基础设施,民营企业和国有企业迅速发展壮大,竞争力不断提高。与此同时,中国正在积极鼓励的产业升级,淘汰高污染、高能耗产能以及逐步上升的劳动力成本等因素,对于外商投资企业的盈利提出了更大的挑战。

四是,有些政策法律存在不完善之处、相对滞后。在某些地方,招商引资中确实存在一些不规范行为,甚至有“开门迎客,关门打狗”的现象。另外,在某些地方还存在司法不独立等地方保护主义和公权私用等腐败现象,导致有些外商投资企业的合法权益未能得到及时的救济和保护。虽然这些现象并不具有针对性,国内的民营企业和国有企业也会遇到,但无疑会给外商投资企业造成错误的联想。

外企在中国:从超国民待遇向国民待遇过渡

自从1979年通过第一部外商投资企业法,也是改革开放后第一部法律――《中外合资经营企业法》以来,我国立法机关陆续颁布了200余部规格不一的法律、法规、规章,已经形成较为完备的立法体系。其主要内容包括外商投资企业的组织形式、设立与登记程序、法律地位、投资关系、法律文件、中外双方的权利义务、组织机构、经营管理、劳动关系、税收、外汇管理、解散与清算等。特别是中国加入WTO以来,中国积极履行各项承诺,根据WTO的相关规定对原有的法律规定进行了清理、修订和完善,不断扩大对外资的开放水平。

总体而言,中国对于外商投资企业持鼓励态度,外资企业在税收、土地使用、外汇管理、公共服务甚至司法程序上均享有“超国民待遇”。对于外商的限制和禁止的产业范围都是在不断地缩小,尤其是加入WTO之后,我国先后对有关外资方面的法律进行了大的修改,取消了当地成分、出口创汇、出口实绩等要求,放宽了外商的准入条件,外资也不再局限于高新技术产业和产品出口企业上,其指导思想也从过去的凡是不允许的都是禁止的,转变为凡是不禁止的都是允许的。

在外汇管理方面,法律规定外国投资者可以将从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金,可以汇往国外。在公共服务方面,各地方政府纷纷为外资企业开设绿色通道。外商投资企业能在行政审批等各方面享有简便快捷的公共服务。在用水、用电、用气等社会服务上也能享受大量的优惠。在土地使用方面,很多地方政府对外资企业给予了很多优惠,外商投资办厂所获得的地价往往要低于中资企业或市场价格,某些项目甚至在5年内免收土地使用费。虽然近几年来国家土地宏观调控有所加强,地方政府较少公开出台优惠政策,但在实际操作中仍然以各种形式给予外资企业这样那样的优惠。在司法程序方面,外资企业不但享有国民待遇,而且享有级别管辖的优越地位。一般而言,级别管辖越高,对于企业权利的保护更有力。在民事诉讼的管辖上,根据法律规定,重大的涉外民商事案件一般由中级人民法院一审管辖。而且,在高级人民管辖的一审民商事案件中,涉外的诉讼标的额较一般诉讼的标的额要低很多。如北京高院管辖的第一审民商事案件的诉讼标的额一般在2亿元以上,但涉外、涉港澳台的诉讼标的额只要在1亿以上。

随着中国经济的发展,中国从单纯的招商引资逐步向招商选资过渡,从超国民待遇向国民待遇过渡,并增加了反垄断、经济安全审查等限制。原有的一些超国民待遇被取消,如企业所得税优惠随着《企业所得税法》的出台,新设外商投资企业不再享有。《企业所得税法》出台之后,虽统一了内外资企业的企业所得税税率,但是仍规定了一个5年的过渡期,在过渡期内,外资企业可继续享受原有的税收优惠。

前瞻:司法救济和平等适用法律并重

目前,中国已经形成了比较健全的法律体系,公司法、合伙企业法、劳动法等企业立法已经比较完善,未来的外商投资企业法将不会有法律原则的重大变化。另一方面,作为外商投资企业法的三大基础性法律――中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法制定于改革开放初期,虽然经过修订,但在立法理念、立法技术方面仍然不适应国内与国际经济形势的需要,与近年修订的公司法、合伙企业法等法律法规存在冲突之处,制定一部涵盖外商投资领域,全面规范与保护外国投资活动的法律已为现实必需。我们认为,未来的外商投资企业法将会围绕以下几个原则展开:

其一,坚持对外开放、利用外资的原则不会改变,但将会根据内、外资立法上的统一的原则,依据公司法、合伙企业法等最新法律法规对现有外商投资企业法进行清理、修订和简化。

其二,未来的外商投资企业法将会根据WTO国民待遇原则对外商投资企业享有某些超国民待遇和次国民待遇的政策法律进行清理,废弃不必要的行政审批程序,放松过严的行政审批管制,进一步扩大对外开放的范围和程度。

其三,未来的外商投资企业法的着眼点将从单纯的招商引资转向择优选资、实现“引资”与“引智”相结合,不断提高利用外资质量。

其四,随着竞争的加剧,未来的中外合资纠纷不可避免地会增加。未来的外商投资企业法将会更加注重司法救济和法律的平等适用。

外企应对

外企已经在中国迈出了坚定的步伐,获得了优异的回报。接下来,外企应该坚定对中国的信心,中国投资环境改善的大方向、大趋势是不变的,投资环境一定会逐步优化。同时,也要看到中国的投资环境和市场环境对于外资的质量提出了更高的要求,外企有必要及时进行心态调整,以适应变化。

外企需要习惯中国政府不再像改革开放之初那般的精心呵护,不再给予超国民待遇的法律政策环境,需要习惯来自于中国国有企业和民营企业更加强有力的公平竞争,需要习惯更加具有维权意识的劳工和工会以及更高的工资,需要习惯更加挑剔、理性的中国消费者,需要习惯更加要求具有民族情绪、更加注重环保、可持续发展的社会公众。

心态的调整必须反映在具体的战略和行动中。外企应当建立完善法律风险防控体系和预警机制,依托中国优秀律师提供本土化、高效的法律服务。笔者曾许多外企的重大纠纷,深刻体会到企业如果已经建立法律风险防控体系,许多纠纷原本可以避免或及时止损。这些纠纷有的源自对法律变迁缺乏跟踪了解,有的源自对合作伙伴的选择不当,有的纠纷源自对待中国员工的歧视性待遇,还有源自文化观念的差异,不一而足。

归根结底,外企要在中国一如既往地获得高回报,就需要更加平等、理性、全面地看待在中国发生的变化,调整心态,严格遵守东道国的各项法律规定,并据以调整战略和行动。

作者为北京大成律师事务所高级合伙人