论研究开发协议的反垄断豁免制度

摘要：经营者之间的研究开发协议有助于促进技术进步和提高经济效率，反垄断法给予其豁免的特殊待遇。但是，研究开发协议的反垄断豁免并非是绝对的和没有边界的，因此，明确豁免的标准和程序极为必要。美国、欧共体在明确反垄断豁免标准和程序方面积累了丰富的经验。我国应当在反垄断法相关规定的基础上完善研究开发协议的反垄断豁免制度。反垄断执法机构有必要出台专门的研究开发协议反垄断豁免指南，明确研究开发协议豁免标准和程序，从而为企业提供更为明确的行为指引。

关键词：研究开发协议豁免　反垄断法

垄断协议，特别是竞争者之间的横向垄断协议(卡特尔)，因具有明显的反竞争性，受到各国反垄断法的严厉规制。但是，垄断协议的表现形式和后果非常复杂，某些垄断协议能够发挥提高经济效率、促进技术进步、实现社会公共利益等积极的经济、社会效果，反垄断法往往网开一面，予以豁免，允许其合法存在。经营者之间为了合作开发新技术、新产品而达成的研究开发协议就属于这一类协议。我国《反垄断法》第十五条第一款对研究开发协议的反垄断豁免作出了原则规定。如何准确把握和合理适用，是反垄断执法中必须解决的重要问题。本文主要就竞争者之间研究开发协议的反垄断豁免问题进行探讨。

一、竞争者之间研究开发协议反垄断豁免的价值取向

维护竞争的自由和公平是反垄断法的基本任务。因此，反垄断法对于竞争者之间达成的排除、限制竞争的垄断协议采取了概括禁止的严厉态度。不过，反垄断法追求的价值目标具有多元性，出于效率等因素的考虑，反垄断法允许特定的垄断协议合法存在，这就是所谓的反垄断豁免或者反垄断法的适用除外。竞争者之间的研究开发协议是各国反垄断法普遍允许的一种垄断协议。从某种意义上讲，研究开发协议的反垄断豁免是反垄断法价值多元化以及各种价值冲突、平衡的产物。

法律价值是指作为客体的法律对于主体的社会的积极性或者有效性，它是“社会价值系统中的子系统”。法律价值通常不是单一的，而是多元的，法律的各种价值之间既相辅相成、互相联系和渗透，又可能发生矛盾和冲突，从而构成一个复杂的价值体系。就反垄断法而言，有的学者认为反垄断法只具有单一的价值。例如，芝加哥学派的一些学者认为经济效率是反垄断法的唯一价值。但是，纵观反垄断法的发展历史，反垄断法所追求的价值目标是多元的，而非效率或者其他的单一目标。因此，多数学者认为反垄断法具有多种价值。有的学者认为，反垄断法的特有价值是有效竞争，但也存在其他价值，如政治价值、理性价值、公平价值等。有的学者认为，实质公平正义与社会整体效率都是竞争法的基本价值，它们在本质上是一致的，但也可能存在冲突。笔者认为，反垄断法具有不同层次的价值，社会整体效益是反垄断法的根本价值。竞争秩序是反垄断法的基本价值，自由、公平、效率是反垄断法的具体价值。作为反垄断法根本价值的社会整体效益既包括经济效益，也包括政治、文化、道德等方面的效益。由于反垄断法价值目标具有多元性。各价值之间既存在协调一致的一面，也可能存在冲突的一面。反垄断法的具体价值存在冲突的情况下，各国往往根据特定时期的具体情况，进行权衡和选择，以实现最佳的社会整体效益。

新技术、新产品的研究开发对于企业自身发展、行业技术进步乃至整个国家竞争力的提升都具有重要意义。但是，新技术、新产品的研究开发对于企业而言往往意味着巨大的成本投入和开发风险。许多产品和技术的研究开发难度大、投入大、风险大、周期长，因此，单个企业可能难以承担或者不愿承担。另外，从整个社会角度来看，多个企业就同一新技术或产品进行重复研究开发也是一种浪费。因此，允许甚至鼓励竞争者之间在研究开发领域进行合作成为各国通行的做法。尽管竞争者之间的研究开发协议限制甚至消除了彼此之间在研究开发方面的竞争，但反垄断法仍然允许其合法存在。究其实质，反垄断法出于对效率价值的追求，忽略了研究开发协议对竞争自由所带来的不利影响。因此，竞争者之间研究开发协议反垄断豁免是反垄断法多元价值冲突中效率优先的一种体现。

二、美欧研究开发协议反垄断豁免的实践及启示

(一)美国、欧共体研究开发协议反垄断豁免的实践

美国是世界上综合国力最强的国家，为了维护其在科技领域的领先优势以及增强美国企业的国际竞争力，美国非常重视鼓励、扶持研究开发(R&D)活动。企业之间合作开展研究开发活动是研究开发的一种重要形式，也是促进技术进步、节约开发成本的重要措施。但是，企业之间特别是相互竞争的企业之间开展合作却可能受到反托拉斯法的审查。根据《谢尔曼法》第一条的规定，“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。”尽管美国反垄断执法机构和法院并不轻易运用这一条款去调查、制裁研究开发协议，但是，研究开发协议毫无疑问处于《谢尔曼法》的监控之下，因此，在法律上面临巨大的风险，反托拉斯法成为合作研究开发活动的一种阻碍因素。“人们普遍认为，《谢尔曼法》第一条(按当时对它的解释)对有效的企业联营起到了一种阻遏作用。”为了进一步促进研究开发活动的开展，消除合作研究开发活动面临的法律风险，美国国会分别于1984年和1993年通过了《国家合作研究法》和《国家合作研究与生产法》。2004年，美国国会通过《标准发展组织促进法》，对《国家合作研究法》的一些内容进行了修订和补充。根据上述法律规定，企业之间的研究开发合作将适用合理原则而非本身违法原则进行审查。参与合作的企业还可基于自愿将合作事项向司法部和联邦贸易委员会进行通报和登记，这些企业如果在私人反垄断诉讼中败诉，只需赔偿实际的损失而非三倍损失。美国司法部与美国联邦贸易委员会联合的《国际经营反托拉斯实施指南》(1995年)、《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》(2000年)等文件对于竞争者之间研究开发协议等合作行为的执法标准和态度作了进一步的说明。

《欧共体条约》第八十一条第一款(《罗马条约》第八十五条第一款)对企业之间排除、限制竞争的协议、决定或协同行为作了禁止性规定，该条第三款对免于适用第一款禁令的情形作了原则规定，其中，有助于改进生产和促进技术进步是重要的豁免情形。1968年，欧共体委员会《关于企业间合作领域的协议、决议和协同行为的通告》，就企业之间某些形式的合作，如信息交换，豁免适用第八十五条第一款禁令的有关问题作出了原则规定。此后，欧共体委员会所公布的417/85号条例和418/85号条例分别对专业化分工协议、研究开发协议的豁免问题作出规定。2000年，委员会公布2658号《关于专业化协议适用第八十一条第三款的条例》和2659号《关于研究开发协议适用第八十一条第三款的条例》取代上述两个条例。根据2659号条例的规定，企业之间共同研究开发产品或

生产工艺的有关协议如果包含有《欧共体条约》第八十一条第一款所禁止的限制，可以依据该条例豁免。2659号条例规定了豁免的具体条件，例如，协议方均能获得研究开发的成果、协议约定共同利用的成果必须受到知识产权保护或构成专有技术，等等。该条例同时对不能豁免的协议作了明确的规定。2001年。欧共体委员会《关于对横向合作协议适用第八十一条的指南》，该指南阐明了横向合作协议的分析框架，同时对研究开发协议的有关豁免条例作了补充。

(二)美欧研究开发协议反垄断豁免的启示

美国和欧共体关于研究开发协议反垄断豁免的实践虽有所不同，但也具有很大的共通性。美国和欧共体反垄断法律制度比较健全，它们的豁免实践可以带来许多有益的启示。

1、对研究开发协议采取总体宽松态度。竞争者之间的研究开发协议限制了竞争者之间在研究开发新技术、新产品方面所存在的竞争，从这个意义上讲，研究开发协议具有反竞争的性质。但是，研究开发协议可以产生提高研究开发效率、节约研究开发成本以及促进技术进步等方面积极效果，这些积极的经济技术效果促使美国和欧共体对研究开发协议采取了总体宽松的态度。可以说，对效率的追求使美欧容忍了研究开发协议对竞争自由的限制。二战以后，随着新技术革命的出现和迅速发展，各国之间的经济技术竞争日趋激烈。美国和欧共体作为经济技术发达的两大经济体虽然在技术水平和研究开发上仍然保持领先优势，但也面临着来自其他经济体强有力的挑战。因此。美国和欧共体都非常重视鼓励和扶持研究开发活动，给予研究开发协议以反垄断豁免待遇则是措施之一。对研究开发协议采取宽松态度有助于促进企业之间在研究开发方面开展合作，促进技术进步和新产品的研究，提高企业乃至相关国家和地区的经济竞争力。

2、规制研究开发协议中的严重限制竞争行为。对研究开发协议采取总体宽松态度并非将研究开发合作的所有活动排除在反垄断法的适用范围之外。研究开发协议可能取得增进效率、节约成本等积极的经济技术效果，为了达成这些积极效果，反垄断法允许研究开发协议对竞争施加一定的限制，但是，这种限制必须是在合理的范围之内。美国《国家合作研究与生产法》等相关法律虽然对研究开发合作采取了宽松的态度，但并没有将联合研究开发等活动排除在反托拉斯法的适用范围之外，而是规定反托拉斯法实体法适用于相关活动，但要求法院审查时运用合理原则。并考虑影响竞争的全部相关因素来判断相关行为的合理性。而依反托拉斯判例法，固定价格、划分市场、限制产量等严重限制竞争行为将一般按照本身违法原则予以审查。《欧共体条约》第八十一条第三款对豁免适用第一款禁令的情形作了原则规定，但同时规定了豁免的前提条件，例如：消费者公平享受其带来的利益、限制措施是必要的、企业不具有消除竞争的可能性。《关于研究开发协议适用第八十一条第三款的条例》第五条则明确将限制产量或销售、固定向第三方出售合同产品的价格等行为列为不能豁免的协议。可见。尽管美国和欧共体均对研究开发协议采取宽松态度。但又都对限制产量、固定价格等严重限制竞争行为予以规制。

3、出台指南或准则，提供明确的行为指引。了解反垄断豁免的条件和范围对企业而言是非常重要的。如果企业对于自己所从事的行为后果缺乏合理的预期，企业便无法放心地从事各种行为包括参与研究开发合作，这将严重损害市场效率。因此，尽可能详细阐述反垄断法的规制态度、豁免范围、豁免条件以及反垄断执法机构的审查原则和方法极为必要。美国和欧共体都颁布了涉及研究开发协议反垄断豁免问题的相关法律，但是，法律条文总体上较为原则，难以把握。因此，美国司法部、美国联邦贸易委员会、欧共体(欧盟)委员会等反垄断执法机构公布了一系列的指南、准则、条例、指令，对研究开发协议的豁免问题作出规定，明确阐述反垄断执法机构对研究开发协议的反垄断豁免态度、审查原则、方法、分析框架。相关指南、准则、条例和指令为企业提供了较为明确的行为指引，同时也在一定程度上规范、约束反垄断执法机构的执法行为，有利于防范执法的随意性和自由裁量权的滥用。

三、完善我国研究开发协议反垄断豁免标准的建议

根据《反垄断法》第十五条的有关规定，经营者之间为改进技术、研究开发新产品达成的协议免于适用垄断协议禁令，但经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。此后，国家工商行政管理总局等反垄断执法机构公布了一系列反垄断执法规定。不过，《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》等相关行政规章并无涉及研究开发协议反垄断豁免的专门规定。概括而言，我国《反垄断法》已经明确了对研究开发协议实施反垄断豁免的总体态度，确立了研究开发协议反垄断豁免的基本标准，但是，既有的法律和配套规定还缺乏明确、具体的豁免规则。因此，我国有必要完善研究开发协议的反垄断豁免制度。就执法层面来看，反垄断执法机构应当考虑出台专门的研究开发协议反垄断豁免指南，对经营者从事合作研究开发活动提供更为明确的行为指引。

(一)明确研究开发协议反垄断豁免的具体标准

《反垄断法》第十五条第一款从目的和后果两个方面阐述了研究开发协议的反垄断豁免标准。具体而言，经营者要出于改进技术和研究开发新产品的目的，相关协议不会严重限制竞争，并且消费者能够分享利益。但是，这一豁免规定比较原则，可操作性不够强。首先，经营者主观意图的证明和认定存在模糊之处。“为改进技术、研究开发新产品”这一目的要件的证明和认定应该考虑哪些因素并不确定。此外，在一些情况下，研究开发协议可能夹杂着经营者的多重目的，如改进技术、开发新产品、限制价格竞争、划分市场、阻碍其他经营者参与竞争等，如何认定协议的性质需要加以明确。其次，“严重限制竞争”、“消费者分享由此产生的利益”的含义不够确定。再次，《反垄断法》只是从目的和后果两方面对豁免标准作出规定，缺少明确的行为类型规定。因此，反垄断执法机构应当在执法层面对豁免标准作出具体规定。第一，明确豁免的具体条件，对研究开发协议目的的证明、严重限制竞争、消费者分享利益等条件作出进一步界定。第二，明确反垄断豁免的行为类型。研究开发协议的反垄断豁免不是无条件的，并非任何与研究开发有关的行为都可以获得豁免，研究开发协议中所包含的一些明显损害竞争‘的规定，如固定新产品的价格、划分新产品的市场等应当被列为不能豁免的行为。第三，明确反垄断审查的市场份额标准，给予市场份额很低的小企业之间的研究开发合作以更明确的豁免待遇。

(二)建立研究开发协议反垄断豁免的备案程序

对于垄断协议的反垄断豁免，我国《反垄断法》采取的是事后审查制度，并未规定申请和审核程序。事后审查制度的优点在于经营者并无申报、申请义务，而反垄断执法机构也没有审查申报或申请并作出决定的负担。这一制度符合效率要求，也可以避免反垄断执法机构审查过程中的、腐败、执法不公等问题。不过，对于经营者而言，行为后果的确定性、可预期性是非常重要的。如果经营者不确定相关研究开发协议是否符合豁免标准，担心受到反垄断执法机构的调查和制裁，出于规避法律风险的考虑，经营者很可能不参与研究开发合作，这将使许多有益的研究开发合作行为受到阻碍。为了解决这一问题，我国反垄断执法机构可以从实体上进一步明确研究开发协议的反垄断豁免标准，还可以从程序上建立研究开发协议反垄断豁免的备案程序。具体而言，参与研究开发合作的经营者依自愿原则将研究开发协议提交反垄断执法机构备案，反垄断执法机构并不进行实质性地审查，也不作出具体决定，但可对研究开发协议中涉嫌违法的行为提出劝告，帮助参与合作的经营者修改、调整合作内容。此外，反垄断执法机构还可以考虑在保护相关经营者商业秘密的前提下建立研究开发协议的公开制度，以便于同一行业相关经营者和社会公众了解研究开发合作状况。研究开发协议反垄断豁免的备案程序并不违背《反垄断法》的相关规定，也不增加经营者的负担，但它可以使反垄断执法机构提前知悉研究开发协议的达成情况和具体内容，及时为相关经营者提供行为指导，这有利于经营者判断行为后果，增强行为的可预期性。

(作者系厦门大学法学院副教授)