论行政自由裁量权的线性控制

【摘要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，在当今复杂多变的社会中，它存在着不断扩张的趋势。为了继续保持其在处理行政管理问题上的灵活性和高效性，又要避免其发生异化、错位等情形，防止其成为滋生腐败的“温床”，有必要对行政自由裁量权进行合理有效的控制。

【关键词】自由裁量权；行政主体；行政权力；必然性；必要性；线性控制

一、行政自由裁量权概述

行政自由裁量权最早是从西方的discretion中翻译而来的。目前，关于行政自由裁量权的概念尚没有统一的定义，比如，美国学者施瓦茨·伯纳德认为行政自由裁量权是指：“行政官员或行政机关拥有从可能的作为或不作为中做选择的自由权。”又如，我国著名法学家王名扬先生则认为：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”。

笔者认为，行政自由裁量权是指国家行政机关基于宪法和法律的授权，依据法定职权和权限范围，充分考虑法律的目的和精神后，在各种可能采取的措施中，进行主观选择的处置决定权。

二、行政自由裁量权存在的必然性

从行政法的发展潮流来看，行政自由裁量权的产生、发展、扩大背后存在着深刻的社会发展和法律进化的原因。

（一）行政自由裁量权的存在是现代行政管理的必然要求

效率是行政的生命，“法律法规赋予行政主体法定范围内的自由裁量权，可以增加行政的能动性，提高行政效率”。在这个纷繁复杂的现代社会，行政管理所涉及到的问题不仅量多面广，而且还处在不断地动态发展中，特殊情况时有发生，并且问题处理的专业性、技术性要求很高，赋予行政主体一定的自由裁量权，能让其审时度势，及时地处理和解决问题，充分发挥其行政职能。

（二）行政自由裁量权的存在是对成文法固有缺陷的极大补充

首先，成文法有不周延性，“立法者不是预见一切可能发生的情况并据以为人们设立行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中写下星罗棋布的欠缺和盲目。”其次，作为成文法法律规范载体的语言具有抽象性，概括性。此外成文法有滞后性，正如萨维尼说的那样，法律自制定公布之时，就逐渐与时代脱节。因此，行政自由裁量权的存在，使得行政主体在法律没有规定或者规定模糊的问题时，能够及时、有效处理，维护社会秩序的稳定。

三、行政自由裁量权控制的必要性

行政自由裁量权有存在的必然性、合理性，但是，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”

鉴于当今中国权钱交易屡见不鲜，层出不穷，行政自由裁量权的自由性、灵活性是权力滥用、滋生腐败的最大温床，因此，有必要对其进行监督和控制，尽可能划清切断它们的关联。

（一）“权力本身存在着自然腐化的倾向”，对行政自由裁量权进行控制，有利于保障其健康合理运行。

（二）对行政自由裁量权规制，目的是约束行政机关的行为，使其在合法合理的范围内行使职权，最终充分发挥它的效能。

（三）在行政法律关系中，行政相对人往往处于不利的境地，对行政自由裁量权进行控制，约束其权力，规范其权限范围，避免其随心所欲地行使权力，最终达到维护行政相对人的合法权益的目的。

四、行政自由裁量权的线性控制制度构建

要想对行政自由裁量权进行合理、有效、全面的控制，必须在每一环节，每一步骤上尽善尽美，在整个过程中给行政自由裁量权拴上“缰绳”，避免其发生“脱缰”之危险。因此，我们必须构建事前控制、事中控制、事后控制的线性控制制度，对行政主体自由裁量权的行使进行跟踪控制，以求达到既提高行政效率，又能保护相对人合法权益，促进社会公平、正义的目的。

（一）事前控制

1、完善行政立法。

行政立法一方面要给予行政主体进行自由裁量的余地和权限，提高行政效能，另一面又要对授权自由裁量的范围进行限定和约束，防止权力滥用。因此，行政立法须正确把握着几方面的问题：第一，立法授权要体现公平性和合理性原则；第二，正确处理立法的弹性和执法的可操作性的关系。应该对法律、法规的弹性条款、模糊概念进行细化，明确具体适用的条件、适用的标准、适用的范围、适用的幅度、适用的方法，以便缩小行政自由裁量的范围，提高法律适用的准确性；第三，完善程序立法。“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置”，完善行政程序立法，能够有效减少和避免自由裁量权的滥用。

2、建立行政公开制度。

公开是公平的保障，没有公开，那么就容易导致暗箱操作，造成权力滥用、行败的恶果，公平的目的自然难以实现。因此，凡涉及行政相对人权利义务的法律、法规、实施细则、职权依据、程序标准等行政信息资料，除涉及国家秘密、个人隐私、商业机密等法律规定不予公开的以外，一律向社会公开，允许相对人依法查阅和复制。将行政自由裁量权暴露于阳光之下，能使其受到社会监督，从而约束行政主体的裁量行为，为相对人及时寻求救济提供机会。

3、遵循先例制度。

遵循先例制度有利于促进行政人员廉洁自律、秉公执法。行政主体在自由裁量时，受先例的拘束，会尽量保持与先例相同的处理思维和处理方法，从而使得相同的案件得到大体相同的处理。如果相同的案件得到了不同的处理结果，相对人也能够及时发现问题，为自己寻求行政救济，并要求对行政自由裁量的行为进行合理解释。遵循先例制度，使得相对人能合理预测其行为的法律后果，促使其自觉遵守法律。

（二）事中控制

1、回避制度。

“任何人不得当自己的法官，这是英美司法的古老信条。”因此，行政公务人员在处理具体行政案件时，如果该案件与其存在利害关系或者具有可能影响案件公正处理的情形时，应退出该案的处理，交由其他人员代为处理。

2、听证制度。

听证制度是现代行政程序法的核心，体现了行政民主和行政公正。行政主体在做出不利于相对人的决定前，应当听取相对人的意见，必要时应举行听证，这样能够防止行政权的独断专横，促使行政机关全面、客观、公正的查明事实，做出公正合理的处罚决定，从而强化行政机关的自我约束和监督，防止滥用自由裁量权，保护相对人的合法权益。

3、职能分离制度。

该项制度要求将行政机关内部相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机构或不同的公务人员掌管和行使。如交警有权对违法车辆做出罚款决定，却无行使收缴罚款的权力。职能分离切断了行政主体滥用自由裁量权的动力，从而有效制约行政自由裁量权的行使，避免权力滥用。

4、告知并说明理由制度。

该制度要求行政主体对涉及相对人的权力义务的决定，必须告知相对人有陈述和申辩的权利、申诉的权利、申请行政复议和提起行政诉讼的权利等，并且应该说明所做决定的事实依据和法律依据。

5、听取陈述和申辩制度。

如果相对人认为行政行为存在违法或不合理的或者所依的事实和法律明显不当等情况的，行政主体必须认真听取相对人的意见，并加以考虑。如果合理的，应予以采纳，并改正行政行为，如果不合理的，可不予采纳，并向相对人说明、解释。

（三）事后控制

1、重大行政决定备案制度。

重要的行政决定，对相对人权利义务和公共利益有重要影响，行政机关应该送上级主管机关备案，接受上级机关的审查。上级机关经过审查，如果认为该行政决定存在违法、不当的情形，应及时责令原行政机关撤销决定或自行决定撤销。这样做能够及时发现行政行为的错误，有效制约自由裁量权的行使。

2、责任追究制度。

将责任与权力相联系，以责任约束权力，能防止自由裁量权的恣意行使，保证行政自由裁量的公正。只要行政主体实施的自由裁量行为，违反了法律、法规的实体性规定或者程序性规定，造成了特定的法律后果，事后必须追究其相应的行政法律责任。

3、司法审查制度。

美国著名行政法学家伯纳德·施瓦茨曾说：“我们可以用来衡量行政法制度有效性的可靠标准是允许法官复审自由裁量权的程度”。司法审查制度是目前对行政自由裁量权进行控制是最有效、最有力的措施，它一方面有利于促使行政机关依法行政，控制行政自由裁量权的滥用，另一方面相对人通过行政诉讼可使自身的合法权益得到救济。我国目前对行政自由裁量权的司法审查仅限于具体行政行为及其合法性的审查。在行政自由裁量权不断扩大和行政自由裁量权滥用日益多样化的今天，司法作为社会正义的最后一道防线和公民合法权益的最后救济者，有必要逐步、适当地扩大其受案范围：一、扩大司法审查的广度，将行政机关的抽象行政行为纳入审查范围，凡是有损相对人合法利益、社会公共利益、社会公正正义的行为都应纳入到行政诉讼中；二、扩大司法审查的深度，即不仅要审查行政行为合法性问题，也要审查合理性问题。行政主体的某些行政行为往往是披着合法性的外衣，实为不合理、不正当的“勾当”，这种自由裁量权的滥用形式隐蔽性较强，但同样会对相对人的利益造成损害。对行政自由裁量的合法性审查的标准主要有：是否符合法律目的、是否正确理解法律原意、是否基于正当（动机）和适当（考虑相关因素或不考虑不相关因素）考虑、是否受先例和惯例约束、是否滥用程序自由、是否不行使或忘记行使自由裁量权。

参考文献：

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