法科学生中的“反释义学”倾向

摘 要：在很大程度上，中国宪法学不具有实践品格，这是法科学生不重视宪法学的重要原因之一；同时，政治――社会宪法学的“反释义学”倾向，诱使法科学生轻视甚至反对宪法学。这对宪法教学而言是致命的，当然对宪法实施也具有十足的危害性，这应该引起法学人足够的重视。因此，认真对待宪法和宪法释义学就十分必要。

关键词：宪法教学；反释义学；法科学生；宪法实践

前几日，宪行专业袁同学看了我撰写的《中国宪法惯例问题辨析》[1]一文后，遂有质疑、讨论之冲动，于是我们就宪法教学与研究辩论了几个回合。尽管袁的批评并没有说服我，但却提出了一个特别有意思的观点，即“中国规范宪法学丢掉了中国”。我一听这可不得了，这不是要说：整个中国宪法学几十年下来，完全不得要领，避实就虚、回避真问题或者崇洋，拿外国宪法学来套中国的宪法实践么？很显然，袁同学深受他所服膺的中国政治宪法学的影响，而且我也相信，这不只是他一个人的看法――很多学生、学者都有这个观念，不然，“中国政治宪法学”也不会突然“兴盛”起来。这个现象本身倒值得琢磨：宪法学到底怎么了？

一、宪法学实践品格的缺失

我们通常说，宪法是母法、根本大法，宪法学是核心中的核心。但真实的情况却是，宪法学想说爱你真心不容易！原因可能是多方面的：论实践品格，宪法学似不如民法学、刑法学那般“真枪实弹”，立志于实务的学生，可能会认为学宪法没有前途，社会上有各种各样的专门律师，但唯独没有“宪法律师”，法官可以审判这样或那样的案件，但绝无可能审判“宪法诉讼案”。论学理品性，宪法学好像又不如法理、法史那样厚重有根基；刻板的宪法教材中往往充斥着各种政治话语，对于真正的学理问题，宪法学家常常不愿意或不能够给出有说服力的解答。宪法本身的处境也好不到哪里去，较起真来，可以说它是国家的根本大法，位高权重者也不得不宣示“忠诚于宪法”，但作践起来，也可弃之如敝屣，真可谓：谁要真信宪法，谁就是“一大傻，如同当官的儿子开宝马”（西政某教授语）！

这样刻薄自己所从事的学科，绝非耸人听闻、矫揉造作，在某种程度上，它的确是一个严峻的事实。当然，如此描述未见得十分准确，但也大致如此。而且，我说的是传统的或主流的宪法（释义）学：它以现行宪法文本为中心，以宪法规范作为推理和解释的前提和依据，认为无论如何，宪法条文（有时候特指正文）绝不能被违背，否则法将不法。[2]但是，这套理论最大的困境是，居然无法找到一个可资解释的宪法案例！所以，当“孙志刚案”、“齐玉苓案”出现之后，宪法学家们就如同抓住救命稻草一般，不遗余力地加以阐释，似乎要众志成城地解释出一个“宪法审查”的制度出来，以推动宪法实施。可是，这两个案件（尤其是后者）却没有按照预期的方向发展。看起来，这条向右的“邪路”要走向死胡同。

二、“齐玉苓案”引发的思考

可能连齐玉苓自己都没有想到，她的名字会在中国宪法学史上留下浓重的一笔。但有意思的是，“齐玉苓案”严格说来不是一个宪法案件，它只是一个普通公民的姓名权被他人侵犯的民事纠纷，法院的终审判决也是判定被告承担民事责任。在整个审理过程中，没有任何一部立法的合宪性受到审查，即便是被告的侵犯行为最终被定性为“以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”（法释〔2001〕25号），但由于被告承担的是民事责任，而且最高院自身也不认为这是在进行违宪审查。就是这样一个案件，当时却被媒体称为中国“宪法第一案”。其实，问题的关键不在于法院的判决引用了宪法条文――真正的违宪审查不仅要求在形式上引用并解释宪法条文，而且还要求在实质上对下位法或个案行为的合宪性进行判断，尤其是对下位法的宪法判断，真正引发人们争议甚至猜测的最高院的“批复”行为本身。因为部分法学家更愿意把最高院的这一非常规动作理解成司法权自我扩张的“司法抢滩”，公众和媒体也有意无意地将“齐玉苓案”与“宪法司法化”联系在一起。对此，有学者做出了如下评论：“最高法院《批复》的意义是历史性的而非学术性的，它是一个象征和标志，或许是中国宪法诉讼的先声，改革的开始，有可能成为中国史上的一个里程碑。”[3]这个观点无疑具有一定的代表性。如果“齐玉苓案”真是中国宪法诉讼第一案，那么，再怎么高度评价它的意义也不过分。

从理论上讲，该案所涉及的最大问题是：宪法究竟是不是法？如此发问，显得有些奇怪。但在中国特定语境下，却是一个真问题，因为它事关宪法能否适用的问题。现行宪法颁行近20年，才有媒体所谓的“宪法第一案”，可见实施状况令人担忧。是“齐玉苓案”让人们看到了《宪法》由“束之高阁”的政治纲领落实为实实在在的法律的契机。宪法之所以还要面临是不是法的质疑，那是因为我国体制中缺乏让宪法成为法的程序和机制（至少是不完善）。“齐玉苓案”一度被看作是推动这一机制建立的典型案例，当公众、媒体和法学家在这样看的时候，心中与之比对的是美国当年的“马伯里诉麦迪逊案”。人们设想的是：“齐玉苓案来了，还会远吗？”正当大家都在积极讨论如何让宪法进入法院的问题时，最高院的一个决定改变了部分法学家思考问题的方向。2008年12月28日，最高人民法院审判委员会第1457次会议通过了《关于废止2007年底的有关司法解释（第七批）的决定》（以下简称《决定》），其中包括《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，其废止理由是“已停止适用”。这一《决定》使得法学家开始反思中国的“宪法司法化”之路。

三、法科学生容易走向“反宪法释义学”

这个时候，有人站出来说不妨向左，而且还不至于退回“老路”。这条路要求我们放开视野，不要局限于法学――尤其是美国宪法学的狭窄视域中，要用政治宪法学或宪法社会学的思路来阐释现行宪法。照这一（或“这些”）思路，中国一直就在实施，只是与尔等孜孜以求的不同罢了。这样，传统的宪法学就面临着种种指责，诸如“视野狭窄”、“崇洋”、“没有问题意识”、“染上现代病”等等。相较之下，宪法研究的新思路，不仅可以“贯通中西”，而且能够“打通古今”，不仅有历史的深度，还有哲学的高度，更重要的是，它不再唯外国宪法理论马首是瞻，它要建立立足于大地的中国宪法理论。不得不说，这一理论冲动“听起来很美”、“看起来很阔”。这大概也是袁同学敢于说出“中国规范宪法学丢掉了中国”的底气所在。正如袁同学所说，如此的理论尝试“未尝不是一件有趣的事情”，我则认为“不光有趣，而且有益”。拓宽视野、开辟新思路，当然是好事情，但要经得住推敲，允许推敲。

事实上，不是中国宪法学丢掉了中国，而是中国宪法学缺乏研究对象，所谓“皮之不存毛将焉附？”政治――社会宪法学说，“不要拿外国宪法学来套中国的宪法实践”。但我恰恰认为，中国基本上就没有宪法实践（这或许太过偏激，但在宪法诉讼的意义上应该是成立的），只有政治实践，而这个政治实践从根本上来说恰恰是反宪法（也就是反规范宪法）的。政治――社会宪法学的目的就是要把中国的政治实践强行论证为“实践”，里面的逻辑其实很混乱。或许，我们没有必要纠缠于学派之间（如果算作学派的话）的种种论争与冲突，其中的问题多且杂，非这篇小文所能陈述得清。这里真正要关心的是，作为宪法专业的学生和老师，对中国宪法学究竟应该抱持怎样的态度？

四、认真对待宪法和宪法释义学

对此，英国著名宪法学家戴雪在其名著《英宪精义》中曾有这样一段经典界定：“听宪法课的学生，既不是为了批评宪法、也不是为了表示崇敬，而是为了理解它。讲宪法课的教授则应该认识到，自己既不是批判家，也不是辩护士，更不是颂扬者，而仅仅是一位解释者；他的职责不是抨击，不是捍卫，而只是解释它的法律。”[4]戴雪虽然谈论的是英国情形，但这段话未必不适用于中国。要客观解释现行宪法，首先就是要相信宪法――不是相信它在实践中的每个层面都具有实效，而是要相信，这样一部具有最高法律效力的法律，即便我们不认同其中的某个条款或内容，我们也只能通过符合逻辑、符合现代原理的解释方式将那些我们不喜欢的内容排除出去，而不能人为地、任意地相信某些内容，而舍弃另外一些内容，更不能动辄重来。说白了，宪法是一个完整的体系，从最高权力安排、到个人权利保护，再到具体制度实施，无不相互关联，内在扣合。现行宪法即便再不如意，但它的的确确已经实施30余年（如果只从八二年算起的话），宪法学经过几代学人的努力，虽有不甚科学之处，但也是有相当积累，如此多的宪法教程、论文就是明证。

罗马非一日建成。宪法实施，宪法学的发展，也非一日之功。总想毕其功于一役，总想天翻地覆从头来过，到头来都只能“付诸笑谈中”。所以，很可能不是“宪法学丢掉了中国”，而是咱们丢掉了宪法学。

参考文献：

[1] 何永红.中国宪法惯例问题辨析[J].现代法学，2013（01）.

[2] 张翔.宪法释义学：原理・技术・实践[M].北京：法律出版社，2013.

[3] 马岭.对“齐玉苓案”相关问题的法律思考[J].中国青年政治学院学报，2004（04）.

[4] A.V.Dicey.An Introduction to the Study of the Law of the Constitution

[M].London：Macmillan，1915：3.

作者简介：何永红（1981―），男，湖北建始人，研究生，西南政法大学行政法学院讲师，写作方向：宪法学，法理，法史，研究方向：法理学，宪法学。