故意伤害案中对防卫过当的再认识

一、基本案情

2011年8月8日17时左右，赵某某（被害人赵某的姐姐）与犯罪嫌疑人李某（外地流浪人员，随身携带两把刀具，据本人说是捡垃圾时捡到的）因琐事发生争执。被李某殴打后，便给正在建筑工地打工的弟弟赵某打电话，让弟弟为自己出气。赵某随手从工地上拿了一根长1米、直径约20毫米的铁管，约上好朋友刘某一同赶往现场时，在一居民小区门口附近与李某相遇。李某见事不好，拔腿就跑。赵某用事先准备的铁管追打李某的背部和胳膊，并转至李某的前方，击打李某的肩部。刘某从后面抱住李某的腰部将其摔到后，发现李某手中握有刀子，刀已经弯曲，李某正在将刀扳直。赵某捂着流血的左胸用铁管击打李某的同时对刘某说：“快走，我受伤了。”赵某被及时送往医院，经抢救无效死亡。

鉴定结论1：被害人赵某体表只有一处损伤，系被单刃锐器刺破心脏致心包填满，失血性休克死亡。

鉴定结论2：李某右肩部有皮下出血、右肩锁骨上有条状皮下出血、右臂下有两处中空性皮下出血、左肘部有两处皮肤擦伤。系受钝性外力致右侧肢体软组织损伤。

二、分歧意见

第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某的行为属于正当防卫，依法应予以释放。首先，李某没有赵某、刘某对自己实施攻击，故其主观上不存在侵害他人的非法意图。其次，李某是在被赵某、刘某追赶过程中将赵某捅伤，被刘某拽倒后，受伤的赵某继续用铁管击打李某，因而也不存在事前防卫和事后防卫。再次，本案中李某只捅了赵某一刀，而且刀子的伤害程度与铁管相当。由此可推断，李某的防卫手段和赵某、刘某的伤害手段相当。最后，在李某在被追打过程中，让防卫人李某非常短暂的时间内对防卫的力度、结果作出精确地预测、评价是不现实的，也是不可能的。况且，赵某在被捅伤后还在殴打李某，可以说李某当时的防卫动作没有完全制止住赵某、刘某的不法侵害。据此，李某的行为属于正当防卫，应依法予以释放。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某的行为属于防卫过当，依法应予以逮捕。犯罪嫌疑人李某防卫结果致人死亡明显超过必要限度，属于防卫过当。况且犯罪嫌疑人李某属于流浪人员，如果不捕，极有可能发生不能到案的情况，直接影响刑事诉讼的正常进行。

三、评析意见

笔者认为，被告人李某的行为应认定为防卫过当。

（一）李某的行为明显超出了正当防卫的必要限度

1．对正当防卫限度的理解。（1）正当防卫具有一定的度。防卫限度是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也是正当防卫与防卫过当的分界线。法律允许正当防卫人对不法侵害人行使正当防卫权意味着不法侵害人有义务受到正当防卫人合理限度的损害，目的是制止其不法侵害为限，其他权利则不得损害。因此，对不法侵害人来说，既有受法律保护的权利部分，也有不受法律保护的权利部分，这两部分的分界线即是必要限度所在。（2）正当防卫的度具有变化性。不法侵害者受法律保护的那部分权利多少取决于其不法侵害的强度与性质，不法侵害人的不法侵害程度和性质越严重，其受法律保护的权利就越少；如果不法侵害人实施严重危及人身安全的暴力犯罪时，不法侵害人生命权不再受法律保护，此时的正当防卫为无过当防卫。（3）正当防卫的度是一个幅度。从刑法设立正当防卫的目的来看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。但法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害。因此，在防卫行为的强度上，既不允许其明显超过侵害行为的强度，也不允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。《刑法》第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。“必要限度”应当理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度。“明显超过必要限度”是指明显地超过防卫的客观需要；“造成重大损害”也不是一个绝对的量，而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即只要是为制止不法侵害所需，又没有超过必要限度造成重大损害的，都应认定为正当防卫。

2．对赵某持器械打人的行为认定。对持械打人的行为不能简单地认定为刑法上所说的行凶，通常情况下，持械打人的行为认定有四种情况：一是行凶、重伤害；二是轻伤、轻伤害；三是欧打；四是威协、恐吓。如果赵某持械行凶或重伤害行为，严重危及了李某的人身安全，那么李某的行为就是无过当防卫；如果赵某的行为是轻二、三、四种情况，则李某的行为显然是过当。如何认定赵某的行为，对于判定李某的防卫行为是否过当具有重要的意义。对赵某的行为认定应从以下几点判断：（1）不法侵害人和防卫人的家庭状况、社会评价、个人素质比较。通过办案人员对不法侵害人赵某进行社区走访和学校调查发现，赵某是个上进的小伙子，比较腼腆，从没有打过架，高中毕业后，在一建筑工地打工，刚刚处了女朋友，对未来生活充满了憧憬。通过办案人员对防卫人李某的讯问得知，李某系外地流浪人员，小学文化，尽管身体健康，靠捡垃圾讨饭生活，更主要地是怀揣两把尖刀，具有一定的社会危险性。（2）不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力即体力和心理素质比较。显然，身高1.90米、20岁的赵某年轻力壮，其侵害能力要强于李某的侵害能力。由于其刚从学校走向社会，社会阅历较浅，心理素质相对较弱。而40岁的赵某系外地流浪人员，尽管体力较弱，但由于他流浪多年，在外地见多识广，心理素质相对较强。（3）不法侵害人和防卫人的打击部位和损害后果比较。经过伤情鉴定，被持续追打的李某为轻微伤，由些可以判断，身强体壮的赵某在追打李某的过程中，始终没有击打李某的要害部位。而李某在刺杀赵某时，其用力之猛以至于刀子刺破衣服进入胸腔后弯曲了，其下手之快以至于参与打架的刘某和围观的群众都没有看清李某的刺杀动作。（4）从赵某追打李某的过程来看，赵某仅是为了给姐姐出一口气，教训教训李某，就导致被刺身亡。不管李某在被追打的情况下，能否对不法侵害的程度和性质作出合理的判断，客观上其防卫强度明显地大于侵害强度，而这种强度显然不是制止不法侵害行为所必需的，而是相差过分悬殊，超过了正当防卫的限度条件。

（二）李某应负故意伤害致人死亡的刑事责任

防卫过当行为制止了不法侵害，其本身是行为的防卫性与结果的过当性的统一。一般来说，在防卫过当的场合，防卫人的行为仍然属于防卫的范畴，其主观上出于正当防卫的意图，对正在进行的不法侵害实行防卫反击，只是防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因此，虽然防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，多数情况下防卫人对自己防卫过当所造成的重大损害结果通常并非故意，而是由于他在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判断失误才铸成的。因此，防卫过当通常被认定为过失犯罪。少数情况下防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，在防卫中却抱着放任这种结果发生的态度。即行为人在追求一个合法正当的目的时，导致了对可能出现的危害后果的放任态度，这种损害结果的发生就是间接故意犯罪。生活中也存在这样的情况，虽然防卫人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害，仍希望这种结果发生，这种损害结果的发生就是直接故意犯罪。直接故意具有防卫性和犯罪性的双重属性，防卫性体现在制止不法侵害上，犯罪性体现在明知行为过当而希望其发生上。直接故意的犯罪性并不能否定其防卫性，仅是违反了法律规定防卫行为不能明显超过必要限度的要求而以。

李某应承担故意伤害致人死亡的刑事责任。就本案而言，案发当时，李某是在赵某、刘某追打的情势下出刀伤害赵某的，李某明知用利器刺入人体要害部位可能会造成严重的伤害后果，却仍不计后果地刺被害人胸部，致使被害人内脏器官受损，造成被害人死亡，其主观上具有伤害他人的间接故意，客观行为亦符合故意伤害罪的构成要件。因此，对李某防卫过当的行为以故意伤害罪定罪是合适的。

综上所述，对李某应以故意伤害罪批准逮捕。