从“封杀令”看依法行政

行政处罚的“依据”必须而且只能是法律规定。它既不可是某个官员的命令，也不可是某些人的好恶或偏见。

访谈嘉宾：王锡锌：北京大学法学院教授、北京大学宪法行政法研究中心副主任，曾参与国务院《全面推进依法行政实施纲要》的起草和讨论

王建勋：中国政法大学副教授

“封杀令”的法律分析

《中国改革》：日前，汤唯遭广电总局封杀成为舆论热点话题，我们看到广电总局有关人士回应此举“对事不对人”、“只是不提倡再继续扩大她的影响力”等，但封杀汤唯的法律依据到底是什么，人们还是心存疑问。请问，广电总局是否可以对一个演员实施这种强制措施，这个“封杀令”是否背离了法治的精神？

王建勋：假如说汤唯的演艺行为确实违反了有关法律，广电总局当然可以对她进行处罚，只是处罚必须有明确的法律依据。依照《行政处罚法》第三条规定，行政处罚应当有法律依据，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这意味着，行政处罚的“依据”必须而且只能是法律规定。它既不可是某个官员的命令，也不可是某些人的好恶或偏见。也就是说，对汤唯的处罚必须且只能依据法律，而不能由法律外的任何因素来决定。这是法治的基本原则之一。

《中国改革》：那么，汤唯的电影或广告触犯了法律吗？或者说，我们能从法律上找到处罚汤唯的依据吗？

王建勋：根据我国《电影管理条例》，对电影的发行、放映、进口和出口实行的是事先审查制度。未经国务院广播电影电视行政部门审查通过的影片，无法在内地发行和上映。可以推断，汤唯主演的《色，戒》在内地的公映，一定是经过广电总局审查批准的。如果因为该电影而封杀汤唯，广电总局前后的决定显然自相矛盾。再说汤唯代言的广告。实际上，我国对许多广告也是实行事先审查制的，不知道汤唯代言的广告是否经过这一关。假如说其广告有违法之处，那么依据《广告法》，处罚的对象应当是广告主、广告经营者或者广告者。而汤唯作为广告代言人，根本不是《广告法》规定的处罚对象。

《中国改革》：退一步讲，假如说封杀汤唯有法律上的依据，这次封杀的程序是否合法呢？或者说，一个有效的行政处罚行为需要经由哪些程序？

王建勋：根据我国《行政处罚法》，行政处罚必须符合法定程序。首先，行政机关在作出行政处罚决定之前，“应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利（《行政处罚法》第三十一条）。”也就是说，广电总局在处罚汤唯之前，必须告诉她处罚她的事实、理由和法律依据，并且告诉她享有哪些权利。其次，受行政处罚的当事人有权进行陈述和申辩，“行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳（《行政处罚法》第六、三十二条）。”也就是说，广电总局在处罚汤唯时必须给她陈述和申辩的机会，不管其意见是否会被采纳。再次，在对当事人进行行政处罚时，行政机关必须填写或制作行政处罚决定书，载明处罚事实和依据等内容，并应当场交付或七日内送达当事人（《行政处罚法》第三十四、三十九、四十条）。这意味着，广电总局在封杀汤唯时，必须出具载有事由和依据的行政处罚决定书，并交给她本人。最后，在行政机关对当事人作出较为严苛的处罚（如吊销执照或大额罚款等）之前，“应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证（《行政处罚法》第四十二条）。”对汤唯的封杀，应属严苛处罚，广电总局有义务告知其要求举行听证的权利。然而，从现有的报道来看，广电总局对汤唯的封杀似乎没有按照上述法定程序来进行。也就是说，这个“封杀令”，既没有遵从实体法的依据，也没有按照法定程序出台。

广电总局该如何依法行政

《中国改革》：刚才王建勋博士从实体和程序分析了这个封杀令的不合法性质。那么，广电总局在这个事情上该如何依法行政？请您从源头给我们做个分析：第一，我国政府提出依法行政的背景是什么？第二，它的核心要求和基本标准是怎样的？

王锡锌：依法行政的提出，可以追溯到1999年宪法修正案关于“依法治国、建设社会主义法治国家”的表述。宪法的这个表述具有划时代的意义。我们处于行政国时代，所谓“行政国”，一个很重要的特征就是，行政权力深入渗透到社会、经济、文化、民生等方方面面，可以说我们每个人从摇篮到坟墓，每个环节都受行政权力的干预和影响。从这个意义上来讲，依法治国的核心就是依法行政。假如行政活动不严格依法进行，依法治国、建设法治国家都将无从谈起。

依法行政的核心要求，在理念上通常认为有三个：一是政府应当遵守法律，即，政府必须是法律之下的政府；二是政府所遵守的法律应当是合法的、是良法；第三，法律要在社会中得到普遍的遵守和认同，即法律要成为政府和社会共同信仰的规则体系。除了上述理念上的要求之外，在具体执行层面上，国务院《全面推进依法行政实施纲要》里，规定了依法行政的六条基本原则，这也是我们判定法治政府的基本标准：即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。

《中国改革》：目前，我们许多重大问题的解决模式是：第一新闻媒体报道；第二领导批示；第三执法机关动用执法力量去解决。就您的了解，当前依法行政存在的问题有哪些？实践中有哪些违背依法行政原则的案例发生？

王锡锌：当前依法行政暴露出来的问题，在行政活动各领域都不同程度地存在。行政活动大致通过三个领域展开。第一个领域是行政立法，本质上是行政权通过制定规则的方式而得到行使。不难发现，行政机关很多时候是依照自己所立的“法”来行政。例如，有的行政管理部门在自己的规章或规范性文件里，把本部门的利益法律化，变成具有约束力的规则，然后用这样的规则来作为管理依据，这其实是将法当作管理的工具、治民的手段，本质上是对法治的违背。比如我们许多地方出台的“限小”（限制小排量汽车）规定，公安交管部门发一个通告，在规定里变相设定行政处罚，如果当事人违背规定，交管部门就可以实施罚款并暂扣车辆。这种规定形式上看是“法”，但根据《行政处罚法》，任何规范性文件都无权设定处罚，它并不合法。国务院去年在全国范围内展开规章规范性文件的清理工作，正是意识到了这方面的问题。这种清理，将有益于依法行政的制度生态环境的好转。

行政行为的第二领域就是行政决策。目前在行政决策领域，引发的社会热点问题比较多。2007年媒体广泛报道、公众热烈讨论的厦门PX事件，我认为是非常值得关注的一个公共事件。当然，PX事件可以从两个方面来解读，从事件早期看，民众为什么对政府的决策不满？因为在对公众利益有重大影响的项目中，公众被剥夺了知情权和参与权，也就是说，这个决策过程的一些环节违背了决策程序要求，影响了公众利益，所以公众要表达他们的不满。这一个案的经典性意义在于它体现一个“学习型政府”的成长：政府很快根据民众的反应来调整自己的策略，采用互动的方式解决问题。但2007年发生的另外几起类似的情况，比如陕西的华南虎照事件，当地政府及主管部门装聋作哑、敷衍公众，致使政府的公信力受到一定影响。价格决策是近几年来另外一个问题比较突出的方面。在许多价格决策听证中，公众的知情权、表达权、参与权、监督权没有得到充分保障，致使听证会的社会公信力受到质疑，听证会制度面临公共信任危机。

至于行政行为的第三个领域，即行政决定过程中，违法的情形就更多了，许多的滥罚款、滥设许可都属此列。广电总局封杀汤唯这一事件，便是典型。坦率地讲，如果我们对这些公然的、明显的违法行政都不能正视、不能纠正的话，公众对推进依法行政、建设法治政府的信心无疑将受到很大的打击。

《中国改革》：那么，政府应该如何推进依法行政？如何实现法治政府？

王锡锌：我们先来看看推进依法行政面临的问题，再谈如何推进。目前的第一大问题是：在公共行政体制结构上，存在着政府对话语权和决策权的垄断，行政权还是一家独大。十七大报告特别强调要充分保障公民的表达权、知情权、参与权、监督权，但在行政权力行使的过程中，公众的权利仍然比较虚化和疲软。回看广电总局“封杀”汤唯的个案，广电总局为什么可以封杀汤唯？很显然，因为广播、电视媒体这一块是他独家管制的，作为受监管的机构比如电台、电视台是没有力量与广电总局对抗的，所以，这种垄断性的权力结构保持不变，想让它遵守法律、受法律约束就比较困难。总理多次讲到，要改革现有的行政管理体制，特别是公共决策的体制，建立起“公众参与、专家论证、政府决策”三位一体的行政决策体制。目前，在这个三位一体的决策结构中，公众和专家都处在被边缘化的位置。公众权力的理性化行使，不能寄希望于它的自律，必须要有一种制约机制。要推进依法行政，首先得从体制结构上充分保障个体权利和公众权利。我们如果只讲依法行政，而不谈体制结构改革，许多问题解决不了。

第二，现有制约行政权力的法律制度，包括实体和程序性的规范以及事后的监督，都显得力不从心。主要的表现，比如行政诉讼、行政复议作为救济机制和监督机制，其作用的发挥还不够充分。换句话说，对权力行使进行有效监督的机制没有很好地运转起来。

第三，还有一个关键因素，即有关领导法制意识淡薄，尊重权利的意识薄弱。说得通俗一点，在一些执掌大权的部门和机构领导看来，权力就是硬道理。就算对自己的行为作点解释，他们也不在乎那解释是否说得通。什么叫“对事不对人”？事实恰好说明他们是对人不对事。这是一种裸的权力行使，法律、个体的合法权益全被笼罩在任性而反复无常的权力巨掌之下。

我们看到，依法行政和法治政府建设将是一个相当长期的工程，是“人”与“制度”的结合和互动。制度的建设远非一蹴而就，人的观念变革和能力建设更非一日之功。哈佛大学法学前院院长罗斯科・庞德曾说：“法治并不意味着仅仅只是法律的统治而非人的统治，只受法律统治而不受人统治的政府，在历史上从来没有存在过，在将来也不会有。” 在法治的系统中，人的作用至关重要。从这个意义上来说，人的观念变化、人的依法行政的能力，对推进依法行政非常关键。在硬件建设方面，比如立法和制度建设，短期内我们也许可以做到缺什么补什么；难的是人的系统的改变和建设。能不能够放弃传统的思维模式、行动模式，真正地信奉法律，这或许不是短期可以培训出来的。在体制惯性作用下，一些官员已经形成一种路径依赖和行为偏好，习惯于痛快淋漓地行使垄断式权力，希望他主动放弃享受这种，可能只是一相情愿，除非我们引入一套有效的制约机制。我认为，应当通过“公众充权”，真正充实公众的表达权、知情权、参与权、监督权，通过公民权利、社会权利的作用而对政府权力的行使构成有效的、理性的制约。在这个意义上讲，法治政府的建设，需要行政体制变革、法律制度完善、人的观念变革和能力的提升、公民权利的充实和公民社会发展，任重而道远。

新闻背景链接：

3月8日，《南方都市报》证实了汤唯被封杀的传闻，并刊登了国家广播电影电视总局的“封杀令”摘要：

1）所有广播电视新闻、专题、文艺、广告、直播等各类节目，从现在起，一律不得报道、炒作与汤唯有关的任何事情。

2）对汤唯为联合利华旁氏所作广播影视广告，广播电视播出机构尚未与有关单位签署有关广告协议的，不得签署与播出。已经签署广告协议的，能退签的须立即坚决退签。正在播出的广告，尽快安排播完，不得安排重播，不得续签协议。对汤唯所作的其他广告，也不要签署协议，不要播出。

3月9日，在全国两会上广电总局副局长张海涛回答记者提问时说：该政策对事不对人。张海涛这一说法被媒体普遍解读为官方间接证实“封杀”汤唯。至于封杀的原因，张海涛并未回应。

3月18日，广电总局某相关人士在接受媒体采访时表示，广电总局“并没有全面封杀汤唯，而是要减少汤唯的曝光率，不再继续扩大她的影响力”，因为“青少年会认为汤唯这样是一脱成名，对青少年的成长容易产生负面影响”。