被害人承诺法益范围研究

【前言】被害人承诺法益范围研究由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。1 关于生命法益的承诺 就生命法益而言，被害人承诺是否可以排除杀人行为的违法性，传统的观点认为，生命权作为公民最重要权利，其是个人自由决定之物质基础。因此除去特殊情形（手术知情同意书、医疗实验中知情同意书等）不允许个人进行自由处分。 1.1 学界观点 对于...

摘 要：对被害人可承诺法益的范围这一理论争议颇大的问题进行了粗略探讨。被害人承诺放弃的法益是个人专属法益，根据法益内容的不同，个人承诺放弃的法益主要有人身法益和财产法益。为此，重点论述了人身法益中的生命法益、身体健康法益、性法益，并对中国被害人承诺立法提出大致的立法方向建议，有限制的允许生命法益之承诺，允许身体健康法益之承诺，对成年人性法益承诺范围放宽，对除此之外的其余个人专属法益原则上允许自由承诺。

关键词：被害人承诺法益范围；生命法益；身体健康法益；性法益

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.33.136

被害人承诺，又称“被害人同意”，滥觞于古罗马法学家乌尔比安《学说汇纂》第47卷：“以被害人意志所产生的，不是不法的。”

根据“法益侵害说”刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益。按照法益主体的不同我们又可以将法益分为个人法益和超个人法益，其中超个人法益能再次分为国家法益和社会法益。国家法益是社会成员共同的利益，以维护国家统治、组织的存续为目标，不在个人自由处分范围之内。社会法益是刑法规范保护社会生存和发展的利益，一般也不为个人意愿所左右。我们在这里探讨的被害人承诺放弃的法益首先一定是个人法益。学界关于被害人承诺成立的范围争议颇大，笔者在下文将按照承诺法益的内容在下文对几种较为重要的法益进行论述。

1 关于生命法益的承诺

就生命法益而言，被害人承诺是否可以排除杀人行为的违法性，传统的观点认为，生命权作为公民最重要权利，其是个人自由决定之物质基础。因此除去特殊情形（手术知情同意书、医疗实验中知情同意书等）不允许个人进行自由处分。

1.1 学界观点

对于被害人是否可以自由承诺生命法益，学界的主流观点是不允许。日本学者山口厚J为由于生命这种法益至高的重要性，当个人意欲放弃生命时，法律必须违反法益主题之意思表示对其进行强行保护。国内马克昌教授则持这样观点，“个人作为国家、社会的成员，不能随便舍弃这种权益。个人不能同意他人将自己杀死。”

可以看出多数学者尽管对反对生命法益承诺的原因解释各不相同，但是在结果上对生命法益的承诺大都采取了绝对禁止的态度。

1.2 笔者观点

生命法益的承诺是指，被害人允许行为人对其生命权益直接进行侵害的行为。但是在这里我们首先要对生命权进行界定与限制，被害人可以承诺的生命法益仅限于两种。第一种是受社会保护力度微弱和保护期望值小的生命法益，比如安乐死中临终病人的生命法益。第二类是行为人通过某种途径使之陷入高度危险状态的生命法益，主要有医疗手术、人体医学实验、活体器官移植中的生命法益，这一类承诺，主要由于其目的的正当而弱化了生命法益的保护。对于这两类生命法益承诺的承诺应当予以允许。

传统观点这种只重视保护生命法益的“量”，对生命法益承诺绝对禁止的态度笔者不能认同。笔者认为对生命法益之承诺，应当更加注重对生命法益“质”的保护，采取相对禁止的态度，即有限制的承认生命法益的承诺。对受社会保护力度微弱和保护期望值小的生命法益，和行为人通过合法途径使之陷入高度危险状态的生命法益（医疗手术、人体医学实验、活体器官移植中的生命法益），立法应予以在一定限制条件下允许生命权益之承诺。

2 关于身体健康法益的承诺

2.1 学界争议

当前学界关于被害人是否可以承诺处分自己的身体健康法益颇有争议，主要观点如下：

侵害公序良俗的身体健康法益承诺无效。持此观点的学者认为，即便是经被害人承诺侵害其身体健康，仍不能更改其违背了公序良俗或者社会善良道德观念的性质。

危及生命安全的重大伤害承诺无效。持此观点的学者认为，对于轻微伤害的身体健康法益被害人可以承诺放弃，但对于危及生命安全的重大身体健康法益，被害人无权承诺放弃。

对身体健康法益可自由承诺。此种观点又称为“不可罚说”。持此观点的学者将被害人承诺原理贯彻到底，赋予法益主体以最大的承诺权限。前田雅英教授认为，只要本人有真诚之承诺，承诺伤害原则上否定故意伤害罪之成立。

2.2 笔者观点

笔者认为身体法益可以自由承诺。以是否违背公序良俗来判断承诺之效力，实际上更改了故意伤害罪保护的法益，即变身体健康权为公序良俗。这种观点实质上忽视了被害人承诺原理的本质，被害人承诺成了判断伤害行为是否合法的标准之一，在考虑伤害行为合法性时又要考虑被害人承诺的主观动机、承诺是否符合善良风俗。认为危及生命安全的重大伤害承诺无效的观点没能解释为什么法律在涉及重大健康权益的承诺时可以强制其承诺无效？承诺杀人在有些国家因法律之规定而成立承诺杀人罪（如日本），但是可否就能因此而得出承诺伤害构成故意伤害罪？笔者认为，若是得出肯定结论则违反罪刑法定之原则。此外，故意伤害罪是结果犯而非目的犯，其行为的性质并不受是否需要保护其他重大利益的影响，如果是为了保护其他重大利益而承诺放弃自身重大利益，用紧急避险理论来解释或许更为妥当。

而认为身体法益可以自由承诺，则不仅认为对于轻微健康法益之承诺有效，对于重大健康法益之承诺也有效。如果一个国家的刑法一直在代替被害人做出选择，对于法律文卫侵犯个人利益的行为法律直接代替个人做出抉择，那么这个社会的法律必然表现为刑法的和刑化，法律也会出现倒退趋势。在现代社会，法律应当相信，一个具有完全辨认、控制能力的人有能力做出放弃自己权利的判断，尽管有时会判断出错，但是法律一定要对人有这种判断和选择能力持信任态度。所以，笔者认为法律应当允许对身体健康法益做出承诺。

3 其它人身法益和财产法益的承诺

这里的其它人身法益，主要包括性法益以及个人的人身自由、名誉、人格等专属法益。对于这类法益和财产法益的放弃，各国的立法多予以认可，理论上争议也不大。笔者在这里重点论述性法益之承诺。

3.1 学界观点

对于罪中被害人承诺阻却犯罪，学界基本无争议。罪中被害人是否可以承诺放弃性法益是与罪的本质有着密切关联的。学界认为罪的本质，主要有三种观点。即强制手段说，此说以《刑法》236条只规定了“以暴力、胁迫或者其他手段”而没有规定“违背妇女意志”为理由，认为罪本质在于强制手段。这样持此说的学者就认为被害人虽然放弃其性法益，但由于罪的本质是强制手段，所以犯罪者仍然成立罪。

违背妇女意志说。持这种观点的学者认为，不论暴力、胁迫手段怎样，只要根据行为时的具体情况，能够说明是“违背妇女意志”，成立罪。

强制手段加违背妇女意志说，这种观点是我国当前的主要观点。该观点认为，“违背妇女意志”与“采取暴力、胁迫”等手段，是罪两个本质特征。持“违背妇女意志说”与“强制手段加违背妇女意志说”的学者都认为被害人可以承诺放弃性法益，加害人因此而不构成罪。

3.2 笔者观点

对于性法益这种个人专属法益，笔者也赞同允许被害人承诺，同时，禁止对性法益的承诺。由于缺乏辨别是非的能力，不能准确理解的意义，不管行为人采取何种手段，也不问（）是否愿意，只要与其，就构成犯罪。再者，对成年人性法益承诺范围予以放宽。

这里主要是针对我国刑法典中规定的聚众罪而言，此罪名是一个与被害人性法益承诺有关的犯罪。该罪一般是参加者自愿承诺放弃性法益，但是这种行为却不被刑法所允许，我国传统刑法理论认为，此罪侵犯的客体是社会公共秩序，个人无权对其做出放弃的承诺。

实践中，部分聚众并不是公然进行的，而是成年人之间自愿在特定圈子、隐蔽场所进行。对于这种情况，有学者主张是参加者行使性权利选择性对象和性方式的结果，不能予以法律的谴责。笔者对此种观点表示认同。根据其公开程度分为公然性与秘密性，前者会引起不自愿的旁观者的羞耻，并且此种行为也妨害了社会管理秩序；后者则没有一定的社会危害性，因此，不宜对后者进行刑法规制。

笔者认为，只处罚这种具有公然性的行为的做法具有可取之处。给予了行为人一定自由处分性法益，同时又对其权利的行使予以限制，符合人们日益更新的性观念。

4 χ泄关于被害人承诺范围立法建言

我国刑法目前关于被害人承诺没有明文的规定，包括1979年刑法和1997年刑法在总则中均无描述，对被害人承诺的范围的规定自然也是缺失。

笔者认为，在我国被害人承诺的立法中，对于被害人承诺之范围，应当有限制的承认生命法益的承诺，允许身体健康法益的承诺，对性法益的承诺范围放宽，对除此之外的其余个人专属法益的承诺刑法原则上不做限制。具体而言，可在《刑法》总则第20条、第21条，正当防卫紧急避险违法阻却事由之后增加被害人承诺也可作为违法阻却事由。然后出台司法解释，对被害人可承诺法益的范围予以具体的规定，可规定“被害人可承诺的法益只能限于个人专属法益，生命法益中受社会保护力度微弱和保护期望值较小的生命法益和行为人通过自身合法行为使之陷入高度危险状态的生命法益（医疗手术、人体医学实验、活体器官移植中的生命法益），允许被害人承诺；身体健康法益和性法益允许被害人承诺；但承诺不得损害其他人合法权益；财产法益允许被害人承诺。”

参考文献

[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001：71.

[2]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：828.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：765.

[4]平野龙一.刑法总论II[M].有斐阁，1975：249.