论不作为犯罪的基本理论

【摘要】我国《刑法》规定的一切犯罪， 其基本形式两种――作为和不作为。作为犯罪是最常见的犯罪表现形式， 不作为犯罪是犯罪的另一种形式， 它和作为犯罪有很多相同之处，都有严重的社会危害性， 都侵害了刑法保护社会关系， 都可以以故意或过失的形式构成等。但不作为犯罪更具有自己的特点， 深入研究不作为犯罪， 有助于人们认识到犯罪行为的多样性， 区分罪与非罪的界限， 特别是对一些掌管国家权力的人不切实履行其特定的义务的行为进行有效的甄别， 从而正确认定不作为犯罪，准确地同不作为犯罪做斗争，维护社会权益， 稳定社会关系。

【关键词】 不作为犯罪；构成要件；义务

一、不作为犯罪的界定

对刑法上的不作为行为如何定义， 刑法学界观点不一。主要有以下几种：1. 犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为， 即应该做且能够做而未做的情况；2.负有特定作为义务的人在能够履行该种义务的情况下而故意或过失地不履行，以致发生危害社会的结果， 依照法律应当受到刑罚处罚的行为；3.消极的行为，即不实施依法应当实施的行为；4.负有履行特定行为义务的人， 能够履行该种义务而不履行的行为；5.消极地不进行法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为，即当为而不为。

（一） 关于不作为行为的主体

前述两种表述并未涉及不作为的主体， 虽较为简明， 却不够严谨， 易生歧义。而第、两种表述虽体现了主体的内容， 却直接或间接地将其界定为“ 犯罪人” ， 也有失妥当， 这实际上混淆了不作为行为与不作为犯的界限。

（二） 关于特定义务的提法

有的学者使用“应当”或“有义务”那么，此义务是仅指法律义务抑或是包括了道义上的义务呢？而“法律和社会所要求的义务”的表述则更显不当。至于有的学者所用“作为义务”一词，“作为”一词在犯罪论中是有确定含义的， 它是与不作为相对称的危害行为的一种， 如此可将作为义务理解为积极实施某种危害社会行为的义务， 这种表述极易造成误解。

（三） 是否违背义务即属不作为

前述表述， 将不作为界定为应为而不为， 也有失全面， 因为它忽视了行为人履行义务的实际能力。虽行为人负有义务， 但因无履行此义务的能力而未履行的情况， 便不成立刑法上的不作为。如，昏迷或是生理上的缺陷、空间上的限制、欠缺相助所必要的知识、经验或工具等。

（四） 故意、过失应否为不作为定义的内容

前述第2种表述将故意、过失也写在不作为的定义中，显然不妥。不作为作为危害行为的一种， 是犯罪构成客观要件的一部分， 在此要解决的是行为人有无客观上的不作为行为， 至于行为人主观上是否存在罪过， 那是犯罪构成主观要件要解决的问题， 若硬是将作为主观要件的罪过拉到客观要件之中， 会造成评价上的重复。

（五） 是否均应造成危害结果方属不作为

上述第2种定义将危害结果作为其必要内容， 其他论著中也不乏此种观点，事实上， 成立不作为形式的犯罪， 是否以发生危害结果为要件， 不是由不作为这一行为方式决定的， 而是取决于刑法的规定。如，重大责任事故罪、罪等， 刑法规定没有发生法定危害结果即不构成该种犯罪， 在此类情况下， 危害结果就是不作为犯罪构成的必要要件。而对于故意的不作为犯，如，拒不执行法院判决罪或故意杀人罪，刑法不要求危害结果或尚未造成危害结果，犯罪未遂时， 也可以定罪判刑。

（六）不作为犯罪特点

不作为行为是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务， 能够实施而未实施的行为。作为危害行为， 不作为行为除了与作为行为具有一些共同特征之外， 还具有自己的特点。

1、 消极性。不作为行为的行为人违反刑法规定。应实施某种积极的行为而不为。但这一消极性决不是 “ 什么也没做” 。例如， 偷税行为本质上是不履行纳税义务， 即不作为， 但是， 并非为此什么事也不做， 相反地， 行为人往往为此而要进行伪造帐目等活动。然而这并不改变其不作为的本质。

2、隐蔽性。与其消极性的特点相联系， 不作为行为还具有很强的隐蔽性，容易为人们所认知。隐蔽性主要体现在两个方面：行为性的隐蔽，行为人不是未履行自己的职责， 就是未尽其应尽的法律义务， “不做”是无形的，不易察觉的；违法性的隐蔽。尤其是对于大量的不纯正不作为行为则更是如此， 此类犯罪是以不作为方式所实施的通常由作为方式构成的犯罪， 且法律也未明确规定此类犯罪可由不作为行为为之。

3、间接性。不作为本身一般不会直接引起刑法保护的社会关系的危害， 往往需要借助或利用某种自然因素、他人的行为以及事物的内在需求等， 才会引起社会危害性， 从而为刑法所禁止。如人长期不进食会被饿死， 锅炉不加水就会爆炸等。

二、不作为犯罪的构成要件

（一）不作为犯罪的行为人负有实施某种积极行为的义务为前提

这种积极行为的义务是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会结果的，触犯刑法时，应负刑事责任。

（二）不作为犯罪的行为人有履行特定义务的实际可能而未履行

法律要求行为人履行特定义务，是以行为人能够履行，即具有履行义务的能力为前提的。只有在行为人能够履行义务的前提下，才是不作为，这是主客观一致原则的具体体现。能够履行义务，是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务，即有履行义务的可能性。

（三）不作为行为侵犯了刑法所保护的客体和对象

这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。若行为人虽未履行特定义务，但未产生危害社会的结果，则不构成不作为犯罪。

（四）不作为犯罪的主观形式既包括故意也包括过失

这在刑法学认识上基本一致，难点在于认定上，不作为是不实施应该实施的行为，无论未遂还是既遂，其主观恶性程度确定都有较大难度。故意只要注意，明知自己处于义务人的地位并且能为而不为，这就达到了与作为犯中的故意等价的程度。至于过失， 就显得复杂了。它既无动的外在行为， 又无内的意识活动。过失不作为犯， 仅指不纯正不作为犯而言。例如， 重大责任事故罪、报复陷害罪、虐待罪等。不作为犯中， 可能存在一些作为犯所没有的过失。例如， 行为人因对构成要件该当情况之欠缺认识， 未为足够之救助行为， 而有客观注意义务违反， 致形成不作为过失。

三、不作为犯罪义务的概念与种类

不作为犯罪义务则是不作为犯罪的核心。可以说， 在刑法理论中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，一句话无特定义务则无不作为犯罪。

（一） 不作为犯罪义务的概念

不作为犯罪的义务是法律义务的一种， 即公民在特定的社会关系领域内， 基于特定的事实和条件而产生的做出一定行为的具体法律义务。法律义务从其内容上可分为积极义务和消极义务。不作为犯罪的特定义务属于积极义务，具有应为性的特征。

不作为犯罪的义务不论是规定在何种法律部门之中， 还是未在法律中明确规定， 都必须和一定的刑事法律后果相联系。只有当某种法律规范的制裁部分具有刑事制裁的内容时，其相应的法律义务才可能成为不作为犯罪的特定义务。否则， 某种法律规范的制裁部分不包含刑事制裁的内容，即某一特定义务的不履行并不必然引起刑事法律后果时，该义务就不能作为认定不作为犯罪的根据。

不作为犯罪的特定义务是相对的、有条件的， 是和一定的时间、场合、对象、身份等因素密切相关的。因而认定不作为犯罪的特定义务时， 必须和一定的条件联系起来综合考查， 才会得出正确的结论。

（二） 不作为犯罪的特定义务的种类

在我国，不作为犯罪的特定义务，主要来源于国家法律所明文规定的法律关系和国家所认可的法律事实。主要有以下四种：

第一， 法律明文规定的只能以不作为方式实施的犯罪以及同时包含有以作为和不作为两种方式所实施的犯罪。法律义务都是由法律条文明确加以规定的，凡包含有刑事制截的法律条文所规定的为一定行为的特定义务，都是认定不作为犯罪的根据。

第二， 职务上或业务上的特定义务从事某项工作的人，其职务上、业务上要求他负有为某种行为的义务。因职务上或业务上的特定义务涉及的范围相当广泛， 法律条文不可能对之都有明确的规定，一般是由主管部门或业务部门通过的职责条例，守则等加以规定。但决不能因此否定该类特定义务的法律属性， 因为这些规章制度都属于国家法律的一部分， 都得到国家批准或认可， 同样具有法律效力。

第三， 行为人先行行为引起的特定义务指行为人由于自己的行为而使法律所保护的利益处于危险状态时产生的一种消除危险状态的义务。

第四， 因合同的签定（含口头约定）而在当事人双方形成了一定的权利义务关系。一般地说， 因合同的签定而产生的当事人一方为一定行为的义务， 不能成为不作为犯罪的特定义务，而只有在不履行义务给刑法所保护的社会关系造成严重损害，即该义务具有刑事强制性的特征时。这一义务才可以成为不作为犯罪的特定义务。

参考文献：

[1]马克昌.刑法学全书.上海科学技术文献出版社，1993：65页.

[2]高铭暄.中国刑法学.中国人民大学出版社，1989：98.

[3]陈兴良.刑法哲学.北京： 中国政法大学出版社，1997：237.

[4]何乘松.刑法教程.法律出版社年版， 57.

[5]李学同.论不作为犯罪的特定义务.法学评论，1991（4）.

作者简介：

余蛟龙（1987.10―），女，四川人，彝族，硕士，研究方向 侦查方法