论有限合伙型私募股权基金的立法完善

摘要　《合伙企业法》的修订催生了一大批有限合伙企业，其中最引人注目的奇葩就是有限合伙型私募股权基金，该基金因能解决企业资金缺乏与管理薄弱双重瓶颈而广受青睐。但遗憾的是，我国目前尚没有出台《有限合伙企业法》对其业务加以指引，为保障私募股权基金的健康运行，适时检讨法律缺陷，及时完善立法我们责无旁贷。

关键词　有限合伙型私募股权基金；现状；立法缺陷；立法构想

近年来，有限合伙型私募股权基金频频出现在人们的视野，这一新型投资工具伴随我国产业结构调整大潮迅速崛起，在当前的产业升级及企业重组中起着举足轻重的作用，如何因势利导，如何解决法律适用难题，如何完善立法对之加以规范是当前必须要解决的重要课题。

一、我国有限合伙型私募股权基金的现状

私募股权基金又称产业投资基金，该基金采取私募形式(不公开的募集)募集资金，主要以股权方式(也会采取可转换证券、可转换参与优先股等投资金融工具)投资到未上市的中小企业并积极参与被投资企业的管理，在该被投资企业上市后或被并购后主要以转让股权的方式退出该企业获得投资的回报。虽然多数基金投入非上市企业，“但也有不少部分私募股权基金投资已上市的股权，这种投资方式被称为PIPE方式。”虽然国内私募股权基金采用公司、信托等多种模式，但其中以有限合伙居多，但我国没有《有限合伙企业法》，且外国合伙的相关细则也未出台，外国合伙与三资企业如何衔接也没进一步规定，因此，合伙型私募股权基金在实践中因无法可依而广受争议，本文仅就该类基金的法律适用问题及立法完善问题展开分析。

二、我国有限合伙型私募股权基金的立法缺陷

(一)适格合伙人判断标准不明

由于《合伙企业法》对合伙人的规定较为模糊，实践中出现多种类型的合伙人，其身份是否合法，值得关注。

1　适格自然人。《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》第2条规定，本办法所称外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合伙企业。当合伙人是外国人时如何判断其是否具有行为能力?《合伙企业法》第14条规定，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。我国《民法通则》第11条规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可能独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)的有关规定第180条规定，外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。因此，当外国人在中国境内以合伙人身份出现时，应根据中国法律判断其是否具有完全民事行为能力，而不论其本国法对此如何规定。但由于各国对完全民事行为能力规定的年龄不尽相同，符合我国规定的外商自然人在其本国却不一定具备完全民事行为能力。如一位18岁的外国合伙人符合我国要求，但德国规定具备完全民事行为能力为满21岁，日本、瑞士等国为20岁，韩国规定19周岁，美国规定为21岁，那么当这个外国合伙人所投资的合伙企业因债务问题而要求其承担无限连带责任时，在其本国却是无或限制民事行为能力人而无法承担责任，合伙企业债权人债权索取将落空。另外，即使已达法律规定年龄，但执行其所处外国财产也面临法律冲突及执行难问题，意见第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。这为合伙企业的债权人设置了障碍，如果外国企业和个人在中国境内没有财产，如何知道其境外财产，如何追偿难度很大。

2　有限公司、有限合伙企业作为普通合伙人。目前，出现了一些有限公司或有限合伙企业担任普通合伙人的私募股权基金，那么此类现象是否可行?根据《合伙企业法》第61条的规定，有限合伙企业中至少应当有一个普通合伙人。《合伙企业法》第3条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但对于一般公司法人却没有明确禁止。现行《公司法》第15条规定，除法律另有规定外，公司不得成为对所投资企业的债务承担无限连带责任的出资人，但“法律另有规定”这个预留空间是否指作为普通合伙人的风险投资公司、基金管理公司、证券公司等不得而知。另外，外国企业可否成为投资合伙基金的普通合伙人?投资人可以先用所投资金在避税岛设立一家有限责任公司，该公司在避税岛并无投资资金比例的限制，可以将全部资金投向国内的合伙制私募基金，这样虽然基金是合伙制的，但是主要的机构投资人仅以其出资为限承担相应的责任，经过有限责任公司的隔离之后，不会增加自己的法律风险。这种做法在我国是否允许?根据《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》第3条规定，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。这一规定使得外资股权投资有非法嫌疑，并且《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》第14条规定，国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定。外资合伙企业可否从事境内股权投资，由于涉及到一系列可能的审批、外汇结汇等问题，该《办法》未明确规定，而目前“另有规定”尚未出台。另外，有限合伙企业能否作为普通合伙人?能否成立有限责任有限合伙?有限责任的有限合伙是有限合伙的一种新形式，在私募股权基金中，作为出资人的有限合伙人受有限责任的保护，作为普通合伙人的基金管理人(自然人)也享有有限责任合伙中普通合伙人有条件的有限责任的保护。即普通合伙人只对自己的过失给私募股权基金造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人在管理基金过程中产生的过失不承担连带责任，只根据出资比例承担有限责任。我国有限合伙以及特殊的普通合伙运作不久，法律尚没有提及其投资问题。

(二)有限合伙人干预合伙事务界线不明

新《合伙企业法》第1条规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”有限合伙人以其认缴的出资额为限承担有限责任，不参与合伙企业事务的执行，其行为通常被限定于不直接发生合伙企业债务的范围内即“安全港原则”。但如何判断其是否干涉合伙事务较为棘手。《合伙企业法》第68条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限

合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙；(二)对企业的经营管理提出建议等8条。第98条规定，不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。即对外需要向第三人承担无限连带责任，而对内则需要赔偿有限合伙企业或其他合伙人因其行为而产生的损失。可见，如果有限合伙人擅自参加了合伙企业的经营答理，则该合伙人就应转为承担无限责任。但这些规定在适用起来却存在着一些问题。首先，这8种行为之后并没有兜底条款，法律规定之外的行为就意味着有限合伙人丧失有限责任保护?如果有限合伙人行使了合伙协议中约定的事务，如对投资范围表决等是否也涉嫌越权?其次，第68条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”这一规定类似合同法上的表见，但该法条对谁授权、授权的依据是什么等规定较为模糊。无法理清合伙事务的界线，势必影响合伙的发展。

三、完善我国有限合伙型私募股权基金的立法构想

(一)及时出台《有限合伙企业法》规范基金运作

有限合伙型私募股权基金已在各地开花，但要结出理想的果子需要法律的引导，当前形势下出台《有限合伙企业法》已是形势所迫。笔者认为，在探索初期，我国应采取谨慎态度，对该类企业的设立应严格把关，可规定在工商部门登记名称时注明为有限合伙企业，并在营业执照中写清普通合伙人是谁，是自然人还是企业。由于我国当前无法对作为普通合伙人的自然人进行资信、道德和专业能力进行考核，也没有自然人破产法律作为保障，自然人作为普通合伙人风险很大。笔者认为将普通合伙人初定为有限公司似乎更妥。虽然反对者理由很多：比如公司作为普通合伙人后，其有限责任与无限责任两者无法融合；公司派出人参与合伙基金的运作增加了委托成本：合伙基金运作失败，合伙企业的债权人可能因公司资产雄厚而缠住公司导致公司自身业务的债权人债权追偿落空等。但笔者认为，法人作为具有独立人格的民事主体，有充分的权利能力处分自己的财产，享有自主经营的权利，可以依自身意愿进行投资如参与合伙担当普通合伙人，即便投资失败，也不会导致公司股东承担无限责任。当公司全部财产被用来清偿合伙企业债务而仍未清偿完毕时，因其已穷尽自身财产因而适用破产免责，并不会涉及公司股东对公司出资或者持有股份之外的财产。至于公司债权人的保护，可以在交易前让明示公司作为其他合伙普通合伙人的身份而让交易人自担风险，或建立公司专项风险基金进行保障。从国际社会来看，国外公司作为合伙人已很普遍。比如美国《标准公司法》2002年修改稿第3.02节规定，除非公司章程另有规定，公司享有与个人同样的、做开展业务与事务所必需与便利的所有事情的权利，包括但不限于以下权利：(9)公司可以充当任何合伙、合营企业、信托或其他企业的发起人、合伙人、成员、合作者或经理。如果由公司担任普通合伙人，其财力必然超过自然人，对有限合伙人和合伙企业的债权人更有保障，并且也便于政府监管。政府可以从注册资本、经营业绩、不良记录等方面限制公司作为普通合伙人，这比对自然人普通合伙人的监管更具有操作性。对外国合伙成立私募股权基金进行投资问题，笔者认为在国家出台相应的外商合伙“另有规定”之前不宜全面放开，因为无法查清外国人财产且执行困难，并且外国合伙本身是否存在较大风险、存在什么风险，有无必要采取有针对性的管理制度和措施，国内还缺少相关实践经验。

(二)划定有限合伙人参与合伙事务范围并明确越权责任

为防止普通合伙人“一手遮天”损害有限合伙人利益，笔者认为应适当放开有限合伙人参与事务执行的权利。比如，美国《统一有限合伙企业法》2001年修订版第303条的规定，即使有限合伙人参与了有限合伙的管理和控制，也不再承担无限责任。在美国的司法实践中，只有在善意第三人与有限合伙企业交易时知晓某合伙人参与企业的经营管理，并合理信赖他是一个无限合伙人时，法官才判定该有限合伙人就该善意第三人承担无限责任。笔者认为可以借鉴美国的相关做法，对《合伙企业法》第98条“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”的规定进行修改。明确有限合伙人若经过普通合伙人授权或合伙协议约定可从事合伙事务执行，如果未经授权或无合同依据随意干预合伙事务执行则承担无限连带责任，但善意第三人必须出具足以使其误解的证据。

(三)建立担保制度刺激基金的发展

为避免普通合伙人无力承担无限责任，在合伙企业设立之时可采取一定的保险安排。如美国德克萨斯州《有限责任合伙法》规定，有限责任合伙企业必须建立10万元保险金，以作为合伙人个人连带责任的替代物，偿付错误、不作为、疏忽、不合格或轻罪下的赔偿。有限责任合伙应设立10万美元的独立基金，以偿付经法院判决的、但受有限责任保护的错误、不作为、疏忽、不合格或轻罪下的赔偿。该项基金只能采取以几种形式：(1)保证金存款、银行的存款证明、介入信托或单独银行账户的银行存单或美国政府债券；(2)银行信用证；(3)保险公司担保债券。当然也可采取按每个合伙人或单项业务进行保险的做法。如保险单所提供的保险范围与有限责任保护的范围不一致，有限责任合伙企业也可以通过拨款设定特别基金对债权人提供保护。除合伙企业自身保险之外，还可引入担保公司作最后一道防火墙。由于私募股权基金的投资风险性很高，投资初期往往处于亏损状态，甚至很多项目彻底失败。为防止“造成严重的亏损，甚至破产倒闭而对国家金融秩序、经济发展和公众利益造成损害，许多国家都建立了风险投资保险制度，并取得了很好的效果。他们的主要做法是，设立风险投资者保护协会，要求所有注册的风险投资基金成为会员，接一定比例交纳会费，以建立保险基金，当其财务破产时的债务清偿。”德国的BTU向创业投资家前5年的股权投资损失提供50％的担保，如果项目盈利，担保机构除了收取利息收入以外，还要分红。如果我国采取这些保险措施作为担保，则有限合伙人承担的风险明显降低，政府的担忧也将得到缓解。