论指示交付适用善于取得

交付作为物权变动的方式分为现实交付和观念交付。我国《物权法》确立了指示交付这种观念交付的形态。指示交付在发挥物的效用和节约交易成本方面有其积极作用。但由于指示交付是一种非现实交付，公示性较弱，对由此而造成的物权处分问题，善意的第三人能否依据善意取得原则而取得动产的物权，不免产生疑问，但基于善意取得价值取向，亦认为指示交付适用善意取得。

指示交付善意取得公信力

动产物权的变动方法，在人类早期的民法史上就是（占有）交付。其中占有公示着静态的动产物权，交付则公示着动产物权的变动。但是随着经济的发展，大量存在占有与所有分离的现象，占有现象背后并不必然导致本权的存在，占有本身也就被区分为现实占有与观念占有，作为逻辑上的必然反映，同时为节省交易费用、促进交易便捷，交付也包括现实交付和观念交付两个方面。现实交付，是指事实上管领力的转移，即占有让与人将占有物事实上的控制现实地移转于占有的受让人，也就是说此时占有人也是物权的实际所有人。而观念交付，是建立在间接占有的概念基础之上，是指动产占有在观念上的移转，不现实转移标的物的占有状态的物权变动方式，包括简易交付、指示交付以及占有改定。本文也即是从指示交付的角度出发，探求此种交付方式所导致的占有与所有分离的状况下，无权处分人处分其间接占有物时，第三人能否善意取得该动产的所有权。

一、指示交付的概念和内涵

因为物权的对世性和强大的排他性，动产物权变动不仅应存在于当事人的观念中，也应以一定的物质形式表现出来为公众所知悉。为完成充分公示物权的使命，作为动产物权变动的公示方法，应该具有公开性，即被一般人所了解并且是显而易见的。但是由于近代社会交易的频繁发生，如果物权变动的公示方法仅限于公开的现实交付，就会增加手续上的麻烦，交易成本势必增加，难以符合交易便捷的社会需求。在此种需求的促使下，现今社会在承认物的现实交付的前提下，认可了更为便捷的观念上的交付方式，其中指示交付便是观念交付方式之一。

指示交付又称返还请求权让与，是只能在交易标的物被第三人占有的场合，出让人与受让人约定，出让人将其对占有人的返还请求权移转给受让人，由受让人向第三人行驶，以代替现实交付。如甲将自己所有的动产委托给乙保管，此时甲又欲将该动产出卖给丙，则甲可将其对乙的返还请求权移转给丙，由丙向第三人乙行驶，以代替动产的现实交付。指示交付的实质是出让人将其对动产的间接占有转让给受让人，其与占有改定一样，也是建立在区分直接占有和间接占有的基础上。

根据《物权法》的规定，只有第三人“依法”占有出让人的动产时，才可适用指示交付。“依法”占有，是指第三人是基于法律上的原因对动产的占有，如基于租赁、借贷而生之返还请求权，又可包括物权请求权，如对质押物以及留置物的占有等。但是，第三人是否依法占有该动产，一般并不影响指示交付的适用。第三人为无权占有人，指示交付同样可以适用。一则是因为指示交付意在简化交易成本，受让人在与出让人为交易行为时，一般很难判断在标的物是否被第三人合法的直接占有。其次，纵使是第三人合法占有标的物，第三人仍然可以以其对出让人的抗辩权来对抗受让人。最后，退一步说明，倘若第三人对标的物的直接占有处于非法状态，比如说，甲的标的物被乙侵夺或拾得，此时甲便对乙享有所有物返还请求权，此时只要受让人丙同意，即可以指示交付的方式将该请求权让与给丙。其他国家的立法也并未明确要求该占有必须合法，如《德国民法典》第931条规定，“物由第三人占有，可以通过所有权人将返还请求权让与受让人而代替交付”；我国台湾地区“民法”第761条第3款规定，“让与动产物权，如其动产由第三人占有时，让与人得以对于第三人之返还请求权，让与受让人，以代交付”，当然，在绝大多数情况下，指示交付是在第三人依法占有标的物的情况下发生的，因为正常的理性人在知道标的物是被第三人侵夺而占有时，一般是不会同意此种交付方式的。

我国《物权法》第26条规定：“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”，关于词条规定的指示交付中，返还请求权的让与是否需要通知第三人，法律上并没有明确的规定，在理论上有不同的看法。有学者认为，如果让与的请求权是返还原物的物权请求权，则出让人无须通知；如果让与的是其基于债权合同而产生的债券请求权时，应当适用债权转让的规则，即出让人应当履行通知第三人的义务。国内大陆也有学者认为该请求权的性质“属于返还原物的物权请求权”，故基于此性质，在指示交付中的返还请求权也无须通知第三人。另外也有观点认为，出让人应当就物权变动的情况通知物的现时占有人，以便于受让人向第三人主张权利。

本文赞同后者观点，指示交付是转让人将对第三人返还原物的权利转让给受让人以代替现实交付，目的是为了节约交易成本。如果转让人不将返还请求权的让与通知第三人，第三人无从知晓其占有标的物的权利移转状态，其将有可能向转让人返还原物，则指示交付也就达不到简化交易的目的。无论指示交付方式移转的返还请求权的性质是债权之返还请求权还是物权性质的请求权，均应通知占有物之第三人，否则指示交付对该第三人不生效率。

二、指示交付所导致的物权变动与善意取得的价值选择

1、指示交付是否公示物权变动

在间接占有概念的基础上，成就了指示交付物权变动模式，即为间接占有之转移。如甲将其所有的标的物交与乙保管，后通过指示交付的方式将其返还请求权让与给丙。通过此方式甲对标的物的间接占有转移给丙，标的物客观上仍为乙所有。

在此种占有与所有分离的情形下，极大的消弱了占有的公示公信效力。“无论是间接占有还是观念交付，都缺乏客观的物质形态，并不具有物权公示的效果。特别是，在观念交付的情况下，物权的变动因当事人意思的一致而发生，不仅不能将物权变动公示于外，而且事实上也使得公示要件主义与公示对抗主义的差别不复存在。”“实际上，间接占有与观念交付这些似是而非的概念，本是为缓和公示要件主义的僵硬性而设，其将公示要件主义所要求的形式做广义的解释，以至于最终不成其为形式，造成了法律概念、法律逻辑乃至于法律制度的混乱”。这种观念上的物权变动，交付双方均未直接占有标的物，没有占有的移转的过程，除指示交付中直接占有的第三人得到让与人的通知外，其他人很难得知物权变动的过程。在此情形下，直接占有人的认可则显得十分重要，因为正是直接占有人的占有表征，加上直接占有人对让与人控制力的承认，才使得对动产占有的效力可以传递到让与人处，使得受让人可以根据让与人对直接占有人的返还请求权，推断出该动产为让与人间接占有，让与人也就具有了正当的信赖基础。从此种角度来看，观念上的指示交付虽然弱化了动产物权的公示效力，但毕竟直接占有人的占有，并且直接占有人对让与人处分力的承认，使得受让人对此权利外观产生了合理的信赖，虽然此种公示性较一般的占有相比效力较弱，但不能此而否认其占有的公示性。

2、善意取得的价值选择

善意取得制度的建立是对所有权绝对尊重的一种扬弃，渗透着经济社会保障交易安全的逻辑，是近代社会特殊的经济构造使然。本来，一个人享有所有权不应他人的物权处分而消灭，在所有权被他人无权处分的场合，可行驶所有权追及物之所在之处，向受让人请求返还。但是，倘若贯行对所有权的绝对保护原则，交易活动势必大受影响。因此，静态的所有权与动态的交易安全之间也就存在善意取得的价值取向问题。