从美、德两国违宪审查制度的建立探究我国违宪审查制度建立的难点

摘 要 美国和德国在宪法保障方面，都建立了较为完善的违宪审查制度。我国要借鉴其经验来发展自己的违宪审查制度，不应仅从其制度本身设计和运作机理来做肤浅的研究和引进，就法律谈法律，还应当从与违宪审查制度建立密切相关的宪法环境及与之有关的历史背景、法律思想和政治格局等因素来综合考虑。本文试图以此角度，借鉴美国和德国违宪审查制度是如何建立起来的，来观察我国违宪审查制度建立的难点。

关键词 违宪审查制度；实效；宪法

目前对我国违宪审查制度方面进行论述的论文并不少，但笔者发现，无论是对我国现有的违宪审查形式进行反思、为建设和完善提出各种构想方面的论文，还是参考借鉴国外先进违宪审查制度的比较法方面论文，大多囿于违宪审查制度的概念解析、模式选择、理念设计、措施的合理性构建等制度本身的内容。宪法实施保障所需要的条件和措施是多方面的，但大致可分为行宪的保证措施和违宪的惩治措施。[1]239建立违宪审查制度，一方面对正面贯彻执行宪法进行了确认；另一方面对违宪行为进行纠正和处理，因此违宪审查制度是保障宪法实施的重要内容。大量文章在对违宪审查制度进行论述的目的是希望通过建立违宪审查制度来促进并保障我国宪法的有效实施。

但是，为什么有那么多篇幅的论述和那么多年的讨论下，我国的违宪审查制度仍未取得任何建设性的突破呢？原因在于，无论是对我国已有的违宪审查机制进行剖析并试图加以完善还是对国外违宪审查制度进行参考、借鉴、法律移植，法律主体在制度下权利义务的享有和履行的实际状况，以及制度被实际遵守、执行或适用的状态或程度――即制度的实效问题没有引起应有的重视。制度的实效，不仅受制于制度本身的科学性，更要取决于制度与制度实施土壤的兼容性。这就要考虑违宪审查制度赖以生存的宪法环境及与之有关的历史背景、法律思想和政治格局等因素。因此，本文试图从这个角度来对美国和德国这两个拥有较完善，较先进的违宪审查制度的国家进行解读，并希望能以此为突破点，对我国建立完善的违宪审查制度的难点进行分析。

一、美国违宪审查制度的建立

美国违宪审查制度的建立，从思想渊源来看，我们至少可以追溯到英国的爱德华・柯克爵士。在他看来，普通法就是理性，任何与理性或普通法相违背的行为都是不可取的，国王和议会也受此限制。正是这种出于对普通法和理性的极度崇拜才萌生了柯克的违宪审查思想。[2]7在北美，殖民地的人民基于反对《印花税法》、《驻兵法》、援助令状、《茶叶税法》、《强制法》等殖民色彩浓厚的法律的需要，将柯克的违宪审查思想奉为至宝并成为反对英国殖民统治的思想武器。在柯克违宪审查思想的种子撒播于北美大陆这片独特的沃土之后，自然权利和自然法传统浇灌了它，北美的政治斗争则催生了它。[2]9

美国独立战争是继英国资产阶级革命后的又一次伟大的资产阶级革命和民族独立斗争，但是在建国之初，美国特色的政治体制并未完全形成。各种不同甚至针锋相对的观点在这片新兴国家的土地上交锋。其中与违宪审查制度的思想基础最为密切的，应是汉密尔顿的分权与制衡理论。近代分权理论是由英国思想家洛克首创，并由法国思想家孟德斯鸠系统完成的。但是孟德斯鸠在《论法的精神》中提出的三权分立理论还没有在法国实施，却在美国率先实施，其极力主张者就是汉密尔顿，但汉密尔顿不是简单照搬，而是结合美国的实际情况，在其基础上进行改造，形成了标准的美国式的分权制衡的体系。[3]汉密尔顿认为，分权之后，权力还需要相互制约才能防止集权和暴政。“把权力均匀地分配到不同部门；采用立法上的平衡和约束；设立由法官组成的法院，法官在踏实履行职责的条件下才能任职……这些都是手段，而且是有力的手段，通过这些手段，共和政体的优点可以保留，缺点可以减少或避免”。[4]41但在当时美国的实际情况是三权并未平衡。汉密尔顿指出：“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比拟”。[4]391要提高司法权的地位，汉密尔顿提出两项措施，一是要实行法官职位固定化；二是法院要有解释法律和违宪审查的权力。既然司法部门既无刀枪，又无金钱，对宪法造成损害的可能性最小，由它来监督宪法则最合适。[5]1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立的基本格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题，从未作出任何明确的规定。美国违宪审查制度的确立，确是以1803年马伯里诉麦迪逊案为标志的。

事实上，在马伯里案之前，各州法院至少已经在20个案件中肯定或者行使了违宪审查权。[6]23这说明，当时美国的政治体制已经为法院行使违宪审查权开了制度上的口子。马伯里案之所以具备标志性的意义，原因在于正式确立了司法审查权和最高法院至高无上的权威地位。马伯里案，可以理解为马歇尔巧妙地利用了政党之间的矛盾，通过表面上限制最高法院的权限来避免其成为这场纠纷的矛头所指，但实际上使最高法院获得了违宪审查权。不仅大大提升了最高法院在三权中的地位，而且奠定了美国现代制度的基础。因此，美国违宪审查制度的建立，可以说是最高法院通过马伯里案，在当时以宪法为基础初步构建的政治格局下，找到了争夺政治权力的突破口，并取得的胜利。

二、德国违宪审查制度的建立

1949年德国“基本法”规定设立的联邦实施的宪法监督制度，是德国19世纪以来百年历史探索的首次实践，成就卓著，不仅为20世纪德国第二次民主制度的发展与巩固作出决定性贡献，而且在世界范围还形成一种独特模式，是除美国以外最有影响的另外一种模式。[7]德国的模式雏形最早可追溯到1849年的《法兰克福宪法》中拟设立“帝国法院”。虽然设立没有成功，但是开创了单独设立机构解决宪法纠纷的先河。之后，德国法学家凯尔森认为应设立本身不拥有权力和私利的，以宪法和法律为准绳，不偏不倚地裁决国家机构之间的纠纷。在《魏玛宪法》时代，确立了有权审理涉及联邦制国家的宪法冲突问题的联邦高等法院。二战后，德国对纳粹集权政治进行了深刻反省。为了保护1949年《德意志联邦共和国基本法》中确立的公民基本权利，德国进行了大胆的创新，突破了传统三权分立的格局，在传统的分权体制的基础上对所有国家权力进行了适当的重新调整，将原本属于其他国家机关的一些权力划给了，它不仅监督立法权、行政权和司法权，而且分解立法权、行政权和司法权。[8] 1951年制定的《联邦法》正式确立了德国的独立地位，并有权将最高民主机关――议会通过的法律作为判决对象，这种抽象的违宪审查是区别于美国违宪审查的重要特征，也是与大多信奉议会是基础的国家相比创新的地方。德国成功运作六十年有力地证明了德国违宪审查制度的成功在于，它是在本国宪法文化基础上，根据本国宪法实施的实际需要，对历史的深刻反省，以及对传统分权理论进行大胆改造而创设的结果。