以物抵债须优先

问：第三人以物抵债取得的所有权能否对抗承包人的建设工程价款优先受偿权？

承包人与发包人签订建设工程施工合同，承建云海大厦工程。2009年6月工程竣工验收合格后，发包人欠承包人工程款1700万元。发包人因资金短缺又向第三人借款3000万元。借款到期后因无力偿还，发包人将云海大厦中部分商铺转让给第三人以抵偿全部借款及利息，并已办理房屋过户登记。

承发包双方于2009年10月达成协议，发包人用云海大厦的房屋清偿所欠工程款及利息，利息按银行同期同类贷款利率的四倍支付。签订协议后发包人未偿付工程款，2009年12月承包人诉至法院，要求发包人偿付拖欠的工程款及利息，并主张对云海大厦享有优先受偿权。而第三人则主张对已办理了房产过户的商铺享有所有权，承包人的优先受偿权不得对抗其所有权。

请问第三人以物抵债取得的建设工程所有权能否对抗承包人的建设工程价款优先受偿权？

1.承包人能否主张建设工程价款优先受偿权？

依据《中华人民共和国合同法》，发包人逾期不支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，工程款就该工程折价的价款优先受偿。即承包人依法享有建设工程价款优先受偿权。该优先受偿权为法定优先权，不以登记为必要。

承发包双方约定发包人用云海大厦的房屋清偿所欠工程款及利息，该约定应视为承包人以工程折价的方式主张优先受偿权，且未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）规定的六个月的法定行使期间。故承包人有权主张建设工程价款优先受偿权。

2.建设工程价款优先受偿权不能对抗哪些主体？

《批复》明确规定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。例外的是，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的债权。也就是说，承包人的优先受偿权可以对抗抵押权和其他债权，但不得对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。

3.本案第三人的所有权能否对抗承包人的优先受偿权？

虽然法律没有直接规定建设工程价款优先受偿权优于第三人以物抵债取得的所有权，但是法律明确规定建设工程价款优先受偿权优于抵押权，已经登记的抵押权优于第三人的所有权。法律规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押物，抵押权人对转让所得价款优先受偿；抵押人未经抵押权人同意转让抵押物，除非第三人代为清偿债务消灭抵押权，抵押人不得转让抵押物。举轻以明重，发包人未经承包人同意，不得转让云海大厦抵偿债务，第三人也就不能对抗承包人的建设工程价款优先受偿权，该优先受偿权及于承包人承建的云海大厦的全部。