论浮动抵押的实现

浮动抵押的实现，是保障债权人利益的重要环节之一。在债务人不能正常履行债务的时候，债权人就需要通过实现抵押权来保障自已的合法权益。

一、浮动抵押的优先权

浮动抵押在抵押人将财产设定抵押后，仍可在日常经营的范围内对财产作出处分，抵押人在经营中偿还债务、在财产之上设定新的担保方式等行为在通常情况下都是被允许的。由于浮动抵押权不具有固定抵押那样绝对的优先于其它债权的受偿地位，与企业其它债务相比，浮动抵押优先权的受偿顺序是我们在探究此项制度时不得不关注的问题。

浮动抵押对其它担保权益的优先级问题取决于两个因素：（1）其他担保权益的类别；（2）浮动抵押是否包括一些限制性条款和其他的担保权益持有人对这些限制性条款是否知情。第一，浮动抵押与固定抵押。浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，但对转化前是不具有追溯力的。在浮动抵押结晶前抵押人为其它债权人所设定的固定抵押是比浮动抵押具有优先受偿权的。但是在实际操作中抵押权人为了确保浮动抵押权的实现，大多数浮动抵押或设立浮动抵押的债权证都会包括一些“限制性条款”，在条款中约定在未得到浮动抵押权人同意之前，抵押人不得在浮动抵押财产上再设定任何比浮动抵押优先的抵押权。第二，浮动抵押与法定优先权。浮动抵押结晶后，浮动抵押优先于无担保债权受偿。但是对于公司歇业时应优先受偿的债权，则是优先从抵押财产中受偿的。第三，浮动抵押与其它浮动抵押债权人。浮动抵押权之间的受偿顺序分两种情形：一是在原浮动抵押的全部财产上设定的浮动抵押；另一情形是只在原浮动抵押的部分财产上设定浮动抵押，不允许债务人在全部已设定浮动抵押的财产上再设定新的浮动抵押。如债权人允许在浮动抵押的全部财产上再设浮动抵押，两个浮动抵押的优先权次序也是按照登记时间的先后确定的，即登记在先的先受偿。在另一种情形下，如果债务人只是在原浮动抵押部分财产上设定新的浮动抵押，而且该部分财产并不能代表其整体，后设浮动抵押则可以取得对在先浮动抵押的优先权。

二、浮动抵押的结晶

浮动抵押是设定在浮动着的财产上的，所以只有将其转化为固定抵押，债权人才能进一步行使抵押权。在浮动抵押转为固定抵押过程的一个必经阶段即浮动抵押的结晶。“浮动抵押的结晶，指在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，而发挥其效力。此时，浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。此在学说上称为企业担保之结晶。”浮动抵押结晶后，导致抵押人不再享有对抵押财产日常经营的处分权，而是受到与固定抵押相同的限制，抵押权特定的附着在固定的财产之上，固定的财产既包括公司当时已经取得的财产也包括将要取得的财产，从而对抵押权人利益的保护进一步加大。结晶使得浮动抵押的性质发生了转变，概括产生结晶的事由主要有：第一，公司终止营业。在抵押人公司正常存在的情况下，抵押人公司才能进行日常经营行为以确保公司持续营业。在公司终止营业后，设押的公司则丧失了进行营业的基础，则法定的必须终止其营业，而使浮动抵押结晶。第二，抵押权人的介入。在债务人违约的情况下，抵押权人为了维护自已的利益会行使介入权，以使浮动抵押结晶为固定抵押。抵押权人行使这种介入权的方式主要有两种，一种是抵押权人自已亲自介入而占有抵押物。在抵押权人介入后，占有公司的全部或部分主要财产，则抵押人不再具有进行正常经营的基础，所以构成浮动抵押的结晶。第三，抵押合同中的结晶条款。浮动抵押合同中约定在特定的行为或事件发生时，导致浮动抵押的结晶，此种结晶方式被称为自动结晶。对于自动结晶是一项颇具有争议的问题。一种观点认为在抵押合同中约定结晶事由是合同当事人的权利，他们有权利选择任何事由做为引起结晶的原因而不受限制。另一种观点则认为合同中结晶条款的存在一方面可能对抵押人有过多的限制从而与浮动抵押的制度优势相背。

笔者认为，对于是否在浮动抵押合同中允许采用自动结晶条款，各国应结合本国经济发展的实际做出选择。在信用经济体系还不是很健全的国家应从社会整体利益出发，尽量限制对自动结晶条款的使用。

三、浮动抵押的代管人制度

代管人制度起源于英国衡平法。此制度的创设使财产利益获得有效的保护和实现，而不致于因特定事项的发生而导致财产的管理处于危险境地。代管人制度在英美法系国家在浮动抵押制度中应用得非常广泛。并且这些国家对代管人的资格要求一般都比较严格。对于浮动抵押代管人的选任是抵押权人的权利，抵押权人可以不选代管人而是自已接收公司，但由于对接收后可能面对一些专业性较强的工作，所以大多数有实力的抵押权人还是会选代管人来代替自已对公司进行接管，使接管人在代管权限内履行职责。选任代管人通常既可以是抵押权人书面认命自已选任的代管人，另一种方式就是抵押权人可以向法院提出申请，由法院来选任代管人。代管人被选任后，需要由抵押权人到公司登记，以此公示。对选任后的代管人按抵押合同赋予的权限行使职权，可以直接控制公司的全部或部分设押财产，被任命为经理人的，还可以从事公司的经营活动。

（作者单位：中国银行）