洗钱犯罪主体新论

[摘要] 本文对洗钱犯罪主体争议作了论述。从“事后不可罚行为”、预防犯罪、立法原意三个角度论述了洗钱犯罪主体包括原生犯罪主体的必要性，并提出了自己的建议

[关键词] 洗钱犯罪 事后不可罚 预防犯罪

随着改革开放，经济飞速发展，洗钱犯罪在我国逐步出现,并且日益猖獗。洗钱犯罪严重威胁到我国的国家安全和经济发展。面对日益猖獗的洗钱犯罪，我国立法对此作出了回应：最新的刑法修正案（六），将我国刑法第191条对洗钱定义修改为：明知是犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，具有提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的、协助将资金汇往境外的和以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的行为。 2006年10月31日，十届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了《中华人民共和国反洗钱法》，自2007年1月1日起实施。司法实践也将洗钱犯罪作为重点打击的对象。但是在理论界和实务界，对于洗钱罪的主体问题，争议较大，可谓众说纷纭。本文就此问题展开论述，以期为立法和司法提供新的思路。

一、争论观点

洗钱犯罪作为上游犯罪的衍生物，与上游犯罪具有密切的关系，洗钱罪主体应否包括上游犯罪人在理论、实务界存在较大争议。主要以下三种观点：

1.否定说。持该观点的人认为：洗钱罪的主体不包括上游犯罪的主体。主要理由如下：(1)从刑法理论上来讲，首先，“原生犯罪行为人处理自己犯罪所得及其产生的收益行为，为其原生犯罪所吸收，这是种‘不可罚的事后行为’，从本质上讲具有‘阻却责任’的性质，自然不能独立成罪”，只能以上游犯罪定罪。 所谓不可罚的事后行为(共罚的事后行为),指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为,只要根据该犯罪构成要件已完全评价,不构成其他犯罪的情况。因为这也不是不可罚，是根据该构成要件共同处罚。(2)从我国刑法规定来看，虽然我国《刑法》第191条关于洗钱罪的行为对象上并没有明文规定“他人犯罪所得”，但从其随后规定的洗钱罪的具体行为方式的列举上使用“提供、协助”等字眼实际上也是把“上游犯罪”的行为人排除在洗钱罪的主体之外。 (3)从立法技术上说,刑法条文规定构成本罪主观上必须是明知,这里的明知显然是针对他人而言,如果是上游犯罪分子本人,他们对其财产的来源和性质是最清楚不过的,法律再规定明知也就没有什么意义

2.肯定说。持该观点的人认为;从事上游犯罪的犯罪行为人在完成上游犯罪之后又进行洗钱行为的，是做了两个相互独立的不同的行为，因而可以构成洗钱罪。应当对两个行为分别定罪实行并罚。美国、加拿大、瑞士和日本的立法就体现了这种观点。

3.折中说。根据刑法第191条第1款前四项的“提供”、“协助”，表示对他人行为的词语，上游犯罪的主体原则上不能构成本罪;但第(五)项又没有这类词语，因此只有当上游犯罪的主体采取第(五)项所规定的方式时才能构成本罪。

二、本人观点

笔者认为肯定说观点比较适宜。理由如下：

1.否定说认：上游犯罪所实施的洗钱犯罪是“不可罚的事后行为”。按照马克昌老师的观点：共罚的事后行为，必须具备以下条件：(1)是在事前的状态犯中通常包含的行为；(2)不存在新的法益被侵害的情况。 根据马克昌老师观点，我们可以理解：事后行为通常包含在事前的状态中，那么”通常”如何理解呢？我认为应该从两个方那个面来理解“通常”

①以一般人为标准：就是通常人或平均人处于当时行为人的地位，该通常人也会实施该行为。

②以行为人标准：行为人在行为必然会实施该行为（以人性弱点为基准）。

不管以一般人或行为人为标准，我们都不能得出洗钱犯罪行为“通常”被上游犯罪行为包含。以常人观点来看，盗窃财物的销赃行为通常会被盗窃财物行为包含。因为一般人认为“包含”就是前行为自然会产生后行为，并且后行为相对于前行为较轻。洗钱犯罪以常人观点看，上游的犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪不能自然产生洗钱法犯罪行为，而且洗钱的犯罪行为并不一定比上游犯罪轻。所以洗钱行为不是事前通常能包含的行为。而且洗钱犯罪严重侵犯金融管理秩序，产生了新的法益的侵害。所以洗钱犯罪不符合“不可罚的事后行为”特征，不能用其理论来解释。

2.从预防犯罪角度看。如果洗钱犯罪主体不包括上游犯罪的行为人，那么上游犯罪的人会对洗钱行为有恃无恐。因为无论是否实施洗钱犯罪，所可能得到的处罚是完全相同的，而洗钱能给其带来利益，如果坚持否定论，不利于预防洗钱犯罪。根据“费尔巴哈的心理强制说”，人是理性的人，趋利避害是人的本能，如果在法律上明确规定犯罪行为，并告知其刑罚后果，人们就会根据痛苦快乐原则抑制感性冲动而不去犯罪。所以我们应在刑法中明确规定洗钱罪主体包括上游犯罪人，这样才尽量减少洗钱犯罪的发生。

3.对立法原意的理解。在刑法理论的发展史上，围绕刑法解释的目标，存在着主观解释和客观解释说的对立。主观解释说强调刑法的解释目标在于条球立法者的原意。客观解释说强调刑法解释的目标不在于探求立法者当时真实的意思，而在于阐明法律内在的意义和目的。

本人认为：由于刑法是由具体的人制定的，要求人完全预见将来是不可能，刑法要求稳定，而人类社会在不断发展，所以对刑法一味的寻找立法原意，往往在司法实践中会得出不公正、不合理的结论。所以完全按照立法原意来解释现实发生的犯罪，是不科学的，也是不合理的。

三、建议

为了有效的预防洗钱犯罪，做到罪责刑相适应，我们应该在立法上明确洗钱犯罪主体包括原生犯罪主体。

参考文献:

[1]莫洪宪:论国际社会反“洗”钱犯罪[A].刑法论丛第2卷[C].北京:法律出版社,1999.320

[2]马克昌:比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002.783

[3]应悦:《洗钱罪的上游犯罪研究》[J].上海大学学报，2003(11)