论容许的危险及其在医疗过失中的运用

[论文关键词] 容许的危险 医疗过失 运用

[论文摘要] 鉴于医疗的高复杂性，医疗行业是一种高风险的行业。在医疗实践中，医务人员对疾病的诊断、治疗都受医学发展水平的限制，不少检查、诊断和治疗方法都有不同程度的风险性。尽管如此，医疗事业的发展却不能因危险的存在而停滞。因此，可以在医疗过失中适用容许的危险理论来减轻或免除行为人的过失责任，以确保医疗活动的正常进行和医学事业的发展。

按传统过失理论，行为人在明知某种行为对存在威胁的前提下而实施该行为，导致危害结果发生的，应负过失责任。但在医疗行为中一味适用传统的过失理论会有所不妥。如在紧急情况下，医生为挽救生命、治愈疾病，在采取通常措施都未能达到目的时，冒着对法益侵害的风险，实施诸如截肢或采血等行为而造成不良后果的，要不要承担法律责任。是药三分毒，麻醉随时可能发生意外，手术会发生失血危险，如果这些医疗风险和医疗意外均要医师承担责任，显然是违背法律的公平正义原则。因此，在处理医疗过失时适用容许的危险理论具有重要的现实意义。

一、容许的危险理论

“容许的危险”最初是由德国学者冯巴尔提出的，后被作为阻却或减轻刑事责任的理由而采用。该理论的提出是科技社会发展的产物。近代科技的迅猛发展，在极大地推动社会进步的同时，也给社会带来了巨大的危险源。例如，公路铁路的发展方便了交通运输，但每年死于车祸的人数却是惊人的；航空事业的发展缩短了世界的距离，但机毁人亡的事件却时有发生；医疗事业的发展挽救了无数人的健康和生命，但每年仍有很多人死于手术台上。一方面，这些事业虽然带有侵害法益的危险性，但又为社会发展所不可或缺，如因其危险性而禁止，社会生活将陷于瘫痪；另一方面，如果全面允许带有重大危险性的行为发生，那么这些行为将造成无可估量的损失。如何协调这两者之间的关系？容许的危险理论就是在这一研究中产生的新的法律概念。

容许的危险关注的核心不是危害结果，而是过失行为本身，它把注意义务的内容限定在一个合理的范围内，只要行为人客观上遵守了应有的注意义务，即使容许的危险变为现实，也阻却或减轻行为人的过失责任。该理论在一定程度上免除了风险业务的组织者、管理者和从事人员的过失责任。

二、容许的危险在医疗过失中的运用

医疗行为是经行为人同意的风险变成的正当行为，个体之间病情的特殊性以及疑难病症的存在，决定了医疗的高风险性，鉴于医疗事业在社会中的重要性，医疗领域中的危险就属于“容许的危险”。我国《医疗机构管理条例》规定：在紧急情况下为挽救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，在现有医学科学技术条件下发生无法预料或者不能防范的不良后果的，不属于医疗事故。但是，这并不意味着只要存在危险，都可以根据“容许的危险”来免除行为人的责任。既然是容许的，当然会有容许的条件。笔者认为，在医疗过失中适用容许的危险理论必须具备以下几方面的条件：

（一）在现有的医疗技术水平下，该医疗行为确实具有危险性

存在危险的医疗活动往往是“非经验型”的，医生在诊疗中缺乏经验和技能的积累，其注意义务的履行受到现代医学发展水平的制约。所谓医学发展水平，是指在实施医疗行为当时被普遍接受的有效诊疗方法及被临床实践广泛运用的技术。如果某项义务在现代医学水平下还无法预见或避免不良结果，纵使法律有规定，也不能苛求医务人员。日本早产儿视网膜症诉讼案就是确定医疗发展水平与医疗过失之间的关系一个著名的案例。20世纪四五十年代，早产儿视网膜症突然增多，一些患者因此失明。直至1954年医学界才明白这种眼病是由于向哺育器中补充氧气过量所致。由此在日本产生了一系列有关早产儿视网膜症的诉讼。在昭和49年3月的日赤高山医院事件中，二审判决认定医生不存在过失责任。该判词中指出：从事生命与健康管理事务的人，要负有为防止危险的实际经验上必要的最善的注意义务，其基准为当时的临床医学实践中的医疗水平。上述判决确定了以医疗水准作为判定医疗过失基准的理论。对此，日本著名法医学家松仓丰治提出几点很有见地的意见：第一，作为一种新医疗技术，即使在医学界小范围内取得成果，只要在技术上、设备上、使用经验上尚未得到普及，就不能认为它代表当时的医疗水平。第二，对尚未普及的特殊的技术或方法，只要在学术界有人提倡，而又无其他治疗方法的情况下，医学上应该采取试试看的态度。第三，由于各个医院的设备、条件及医师的水平和经验存在着差别，因此医疗水平达不到的单位，必要时应劝患者转到其他医院，这是医师的治疗指导义务。

在我国，衡量某诊疗行为在技术上是否达到当时的医疗水准，应考虑下列因素：首先，要考虑医生的执业水平。如果医生对医学知识的掌握没有达到执业医师资格考试要求的水准，应认定其技术上没有尽到注意义务，应负技术过失责任。其次，要考虑医生实施诊疗行为时医学所要求的水准及该医生所处的具体环境和条件，顾及不同地区、不同医院在医疗条件和诊疗水准上的客观差别，顾及不同岗位对医生职责要求上的差别。这就要求医生不断学习医学新知，掌握最新技术，以提高诊疗水平。

（二）“危险”不能超过法律允许的范围

危险行为在容许的范围内造成一定的损害结果的，属于正当的行为。如果行为超出了该范围，造成不应有的损害后果的，则需要负过失责任。这里法律允许的范围并没有准确的界限，其判定主要应从医生的主观目的角度出发，只有确系为救死扶伤或医学实验所必须的危险才属于容许的危险。例如，医生在身患不治之症的病人身上试用一种新药，通过该药，病人有可能获救并通过该实验可以证明新药的效力，为不治之症的攻克创造有利条件。尽管病人服用后病情未好转甚至在一定程度上加重了病人死亡的，这属于正当冒险行为。相反，在实践中，个别医生为了拼凑某一课题的病例数或探索新的诊疗方法，全然不顾患者安危，在其身上练操作技术或做实验，造成严重后果，这就超出了法律允许的范围，应作为责任事故处理，情节严重的，应追究其刑事责任。

（三）医务人员已尽到最善的注意义务

在存在容许的危险的诊疗行为中，由于医疗活动对患者身体的侵袭性和危险性，义务人员应以更加善良谨慎的态度履行自己的注意义务。那么哪些注意义务应被遵循，哪些可以被免除，对此我国现有的法律法规还没有具体规定笔者认为，医生的注意义务应当从其业务的性质，风险程度等实际情况出发。具体来说，诊疗活动各个阶段的注意义务主要来自于每个阶段的诊疗规范、操作常规或技术标准等。虽然我国目前成文的诊疗规范、操作常规很少，但按照约定俗成的诊疗规范，医务人员在提供诊疗活动的过程中应依据个案患者的具体情况尽最善良的谨慎和关心，积极履行其职责，保护患者的生命健康不受容许以外的危险的侵害。

在诊疗中，还存在“超越承载过失”，该过失是指行为人明知自己的特殊注意能力不够，在欠缺特定业务活动所必须的知识和技能的情况下，仍冒险承担超越其个人能力的事务。前苏联学者把这种过失列为一种与疏忽大意、过于自信并列的特殊类型的过失。这种理论对于认定医疗过失也有借鉴意义。例如，某不具备麻醉技术的医师，为了尽早给患者实施手术，在麻醉师不在时，在患者“饱胃”的情况下，为患者静脉实施硫喷妥钠等复合全麻药物全身麻醉，致使患者因麻醉中毒窒息而死。尽管上述医师在手术中尽职尽责，但这种危险并非属于容许的危险，所以医生仍要承担过失责任。

（四）该医疗行为为病人所承诺

刑法理论中的受害人承诺行为，是指行为人在被行为人同意的前提下实施的损害其权利的行为。这种行为在符合一定条件的情况下能阻却行为的违法性。在医疗实践中，患者的承诺对解释医疗行为的正当性具有重要意义。因为知情同意是尊重病人自的体现，是化解医患冲突，减少医疗纠纷的重要环节。在德国、美国等国家，没有知情同意的治疗是非法行为，必须承担法律责任；德国也认为未得同意之专断治疗，不论有何等的适当性，也不论对患者的健康是否有益，均论以伤害罪；美国实务上认为未得到患者同意而径行的医疗行为，即使在医学的观点来看及其成功，亦成立暴行及伤害罪。

我国《医疗机构管理条例实施细则》规定：医疗机构应当尊重患者对自己的病情、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时应当向患者做必要的解释。尤其在做有较大风险的诊治项目前，必须遵照《中华人民共和国执业医师法》向患者或者家属介绍病情。医师的说明义务主要有：患者的症状、预定实施的医疗行为及其内容、预想的成果和伴随的危险以及如果该医疗行为不予进行时可能带来的后果、有无可以替代的其他诊疗方法、诊疗过程中的注意事项等等。《中华人民共和国执业医师法》强调：未经患者或其家属同意，不得对患者进行实验性的临床医疗。特别约定承诺意味着患方了解诊治项目的风险，并同意接受可能出现的危险。此外，我国《医疗机构管理条例》也规定：医疗机构实施手术、特殊检查或特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意签字。

当然，在某些特殊情形下，如抢救或患者昏迷需采取紧急措施时，依一般人的正常社会意识均会同意实施医疗行为，此时虽无患者自身的同意也不认为医疗行为属于违法行为。这种情况在法理上称为“推定的承诺”。此外，在强制治疗，说明会对患者产生恶性影响等情况下，医生也可以不经患者承诺而直接实施。

（五）该危险行为具有社会意义

容许的危险的出发点在于调和公众生命、健康、财产安全与社会生活、现代化建设事业之间的矛盾，缩小过失成立的范围。行为人所实行的行为对社会的价值越高，其被容许的危险也就越高。医疗是帮助患者防治疾病，恢复健康的行为，只有在医疗容许的危险对患者的生命健康有重要意义，或者某项带有失败风险的实验性诊疗对医学的发展具有深远影响时，才允许危险存在，也只有对这种情况下所产生的不利后果，才能免除医生的过失责任。同时，在进行危险性诊疗活动时，必须具有科学根据，存在着成功的可能性，医师在行为之前应经过理性的分析和充分的准备，力求将预期的风险控制到最低限度。

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