论行政裁量基准下比例原则的适用

【摘要】在国家全面推进依法行政，加强法治政府建设的过程中，行政裁量基准应运而生。作为调整国家活动中目标和实现目标的手段之间相互关系的比例原则，在行政裁量领域与行政裁量基准有着深厚的关系。在具体理论依据的支持下，比例原则对于行政裁量基准具有根本性的意义。对于行政裁量基准下比例原则适用路径的深入探析更是为比例原则的适用提供进一步印证。

【关键词】行政裁量基准 比例原则 行政自制 行政规则

【中图分类号】DF31 【文献标识码】A

行政裁量基准下比例原则适用的理论依据

行政裁量与比例原则。比例原则起源于德国行政法，“主要适用于行政裁量领域”①，要求行政机关在选择行政手段实现行政目标的过程中，保证行政目标的需求实现与行政相对人的权益损害之间的比例平衡，以保证对行政相对人的最小损害。广义上的比例原则涵盖了适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个次级原则。比例原则对于行政手段比例均衡的原则性要求，正是行政裁量下行政手段适当性要求的一部分。美国行政法学者施瓦茨认为，“自由裁量权是行政权的核心”②。行政裁量是行政机关在法律规定的空间范围内，依据法定职权，采取灵活适用法律法规的方式，为实现正当行政目的，在法律原则、法律精神的指引下，根据具体现实情况，选择适当的行政手段开展的行政活动。

在行政手段的选择上，比例原则往往指向了适当侵害的行政手段，而行政裁量更加倾向于广义上的适当的行政手段。行政手段与行政目的的相互关系成为了比例原则与行政裁量相结合的根基。随着裁量一元论的发展，行政裁量的法律问题和裁量问题之间的界限被打破，比例原则跳出了对于行政裁量法律问题监督评价的局限，具有了在裁量运作行为活动和裁量监督评价活动当中发挥原则性作用的可能性，这就使得比例原则在行政裁量中发挥的空间得到了扩展。

裁量运作领域下的比例原则。行政裁量运作领域下的比例原则往往指向了裁量行为规则。在该规则内，比例原则必须在行政机关做出的具体裁量行为上，对行政手段的选择需求和行政相对人权益损害的比例关系，进行原则性系统指引和规范。为了实现比例原则规范行政权行使，保障公民合法权益不受过度侵害的规范功能，比例原则就有必要形成完整的操作结构，切实指导行政机关的裁量活动。因而，比例原则操作结构的全面实现必须依附于行政裁量行为规则。“作为一种规则化的行政自我管制”③，行为规则利用其对于行政裁量空间的具体限制，成为了沟通法律规则与灵活裁量的重要桥梁，为行政机关的裁量活动提供现实的具体指导。

在裁量运作领域下，行政裁量基准更多地体现了行政规则的自我规制功能，更是成为了比例原则针对行政裁量运作活动进行原则性指导和规范的重要平台。行政裁量基准在发挥其裁量经验贴合实际操作这一优势的同时，也通过基准内容的正当性问题反映出了行政机关自我规制的弱点，大量的行政裁量权的存在始终为行政机关的权力滥用提供了便利条件，更是成为悬在行政相对人头上的“达摩克利斯之剑”。比例原则对行政裁量基准的限制，可以推动裁量运作下基准内容制定和运用的正当性，实现行政自制的完善。

裁量监督领域下的比例原则。行政裁量监督领域下的比例原则往往指向了裁量评价规则。在该规则上，比例原则对于裁量行为的评价作用往往体现在行政诉讼活动中。“比例原则是赋予法院来审查具体个案的利器，以拘束行政权力违法最有效的原则。”④比例原则作为行政行为合法性和正当性的重要评判标准，凭借着法律原则指导和规范的实质功能，在行政诉讼活动当中起到了监督和控制行政裁量权行使的规范作用。

但是，比例原则作为行政法原则，在我国法律、法规、规章中缺乏普遍适用的根基，这就使得其原则性的规范作用无法在我国行政诉讼中得到充分发挥。这就要求比例原则在行政诉讼裁判活动中必须形成完整的适用规则，适用于案件论证的依据当中。随着行政裁量基准的发展，行政诉讼案件中行政裁量基准的外部控权功能得到凸显。行政裁量基准作为行政机关进行规则控制的技术手段，与比例原则的控权功能不谋而合。比例原则借助于行政裁量基准的依据基础，在行政诉讼当中可以对以行政裁量基准所代表的行政裁量权进行正当的规范和有效控制。

行政裁量基准下比例原则适用的意义

对行政裁量基准正当性的维护。比例原则在行政裁量基准执法运作方面的适用，既可以阻止裁量基准专断规则主义的蔓延，又可以遏制基准设定下裁量选择的主观色彩，进而有效推动行政裁量基准控权功能的有限性，实现行政裁量基准下行政自制的合理性，从根本上维护行政裁量基准的正当性。

比例原则可以打破行政规则的僵化模式。行政裁量基准作为行政规则是对于行政裁量空间的规划重构，要求行政裁量根据具体裁量情节和惩戒力度建立空间等级。这就对行政裁量手段的选择进行了细化设定，具有了僵化具体情节和行政手段之间对应关系的可能，从而使得行政裁量向行政羁束靠拢。因此，裁量基准的细化必须在比例原则的限定内进行，保障行政裁量目标利益需求的实现与行政相对人的权益损害形成比例平衡关系，实现行政裁量对行政相对人利益侵害的最小化。

比例原则可以防范行政规则下的主观主义。行政裁量基准的活动空间为行政机关工作人员选择裁量手段和强度提供了主观机会。裁量情节因素考虑空间下，裁量逸脱制度和裁量例外情况的存在更是为行政机关工作人员的实务操作，提供了发挥主观意志操纵行政裁量的空间。为防范不受约束的行政自制的肆意扩展，比例原则控权功能在行政裁量基准执法运作方面的发挥尤为重要。比例原则的目的价值判断与裁量基准的情节因素考虑关系密切，在保证裁量情节考虑的适当性的同时，也为裁量逸脱和例外情况提供了有力的监督原则。

对行政裁量基准实质正义的保障。“比例原则是现代实质主义法治的典范”⑤，其在行政裁量制定修改方面的适用，实现了其对于行政裁量基准的原则之治，这样既缓解了行政裁量手段与目标的紧张关系，又规范了裁量功能主义上的正当价值取向，进而从根本上保障了行政裁量基准的实质正义。

比例原则缓解了行政裁量手段与目标的紧张关系。行政裁量基准在一定意义上，是一种引导行政裁量向行政羁束靠近的技术，其在裁量空间和技术专断的中间范围内不断进行修正和完善。行政裁量基准下的情节砝码与裁量层级相互作用共同推动了行政裁量的实现。裁量正当的需求使得代表行政目的利益需求的情节砝码与代表行政手段选择的裁量层级不断摩擦，行政裁量手段和目标的紧张关系突显。因此，比例原则在实现行政目的利益需求和行政手段选择之间适当平衡关系上的规范功能，推动了行政裁量实质正义的比例平衡。

比例原则裁量规范了功能主义上的正当价值取向。随着现代行政的不断发展，行政活动涉及广泛，行政裁量基准的价值取舍受到了社会公共利益、经济市场利益、政治政策利益等方面的巨大影响，行政目标的取向往往产生了很多分歧。在比例原则参与到行政裁量功能主义取向选择的过程中，其行政目的适当性、行政手段比例性和公众最小损害的要求，针对价值取向的复杂性做出了原则回应。比例原则能够为行政裁量基准的价值取向提供原则性的指导力量，在正当价值与行政裁量根本目的价值的比较和权衡中，规范了行政裁量基准功能主义上的正当价值取向。

对行政裁量基准个案正义的保护。比例原则在行政裁量诉讼监督方面的适用，既为行政裁量基准的逸脱制度和例外制度提供了原则性的限制和规范，又为行政诉讼下行政裁量基准逸脱和例外提供了监督依据，进而保证了行政裁量结果准确反映具体实际，从根本上保护了行政裁量基准的个案正义。

比例原则为行政裁量基准的逸脱和例外提供原则性规范。行政裁量基准的逸脱表现出了行政目的与行政手段的不协调关系，是行政机关在发现行政裁量基准的适用无法满足行政目的的利益需求的情况下，跳出裁量基准的具体规范，在法律法规的裁量空间中，重新选择行政手段以实现行政裁量正当的过程。在裁量基准适用的过程中，非基准范围内的情节例外能否参与到裁量基准的运作当中成为了行政裁量个案正义的关键。在引入与否的判断上，比例原则凭借着其行政目的利益需求与行政裁量情节的密切关系，运用了行政目的与行政手段之间的协调比例要求，给予了行政裁量基准情节例外情况正当的原则性规范。

比例原则为行政诉讼下的基准逸脱和基准例外提供监督依据。不仅是行政裁量基准运行监督的过程，在比例原则的帮助下，行政诉讼案件中行政机关采取的裁量基准作为论证依据也可以受到法院的原则性监督论证，通过法院的判决，最终实现行政裁量基准的个案正义。行政机关在裁量基准的逸脱和例外情形中，的可以被人民法院判决撤销或部分撤销，并被要求重新做出具体行政裁量，显失公正的行政处罚可以被人民法院判决变更。在这一过程中，和显失公正的具体判断往往就依靠以比例原则针对于个案进行的正当平衡评价，从而实现了行政诉讼下行政裁量基准的个案正义。

行政裁量基准下比例原则适用的路径探析

比例原则在行政裁量基准的制定修改中的运用。在行政裁量基准制定和修改的过程中，适当性原则通常会体现出比例原则对裁量目标适当性的追求。通过适当性原则对于裁量基准目的进行价值指引，最终实现行政裁量基准下比例原则的适用。例如，根据湖南省政府2008年颁布的《湖南省行政程序规定》第四条的明确规定，行政机关在行政裁量的过程中必须采取适当的行政手段，最大限度地减少行政相对人的权益损害。该条款从地方政府规章的高度采纳了比例原则在行政裁量当中具体适用的观点，为比例原则的适用问题提供了规则依据。2009年湖南省政府就颁布《湖南省规范行政裁量权办法》，该规章第四条更是明确要求通过制定行政裁量基准来对行政裁量权的行使进行有效的规范和限制，同时，结合《湖南省行政程序规定》第四条的规定，该要求也就使得比例原则进入到了行政裁量基准制度的体系当中。

在湖南省公安厅2011年颁布的《关于〈湖南省公安行政处罚裁量权实施办法（试行）〉和〈湖南省公安行政处罚裁量权基准（试行）〉有关问题的说明》在行政裁量的制定目的中就明确提出了行政裁量基准必须做到严格、公正、理性、平和执法，切实维护当事人的合法权益。由此可以看到，行政裁量基准制定和修改坚持了以行政行对人的合法权益的保护，实现理性适当行政裁量，防范行政裁量权的滥用为行政裁量基准的根本目的，体现了适当性原则对于行政裁量基准正当目的性的原则规范和价值引导。

比例原则在行政裁量基准的行政执法中的运用。在行政裁量基准的行政执法的过程中，必要性原则通常会体现出比例原则对裁量内容正当性的追求。必要性原则要求通过调整行政手段，实现在行政目的效果不发生改变的情况下，行政裁量对于行政相对人的最小损害，最终实现行政裁量基准下比例原则的适用。

例如，《金华市公安机关关于违反治安管理的行为和处罚裁量基准》第三十六条规定了关于《治安管理处罚法》盗窃问题的处罚裁量基准。该裁量基准下，根据《治安管理处罚法》第四十九条的规定，裁量层级对应下的行政手段分为情节一般，即处5日以上10日以下拘留同时可以并处500元以下罚款，和情节较重，即处10日以上15日以下拘留同时可以并处1000元以下罚款，这两种裁量手段。与此同时，情节砝码对应下的行政目的涵盖了众多情况，包括盗窃的数额、手段、方式、对象、地点、行为人主观恶意等因素。该裁量基准根据《治安管理处罚法》第十九条第一项情节特别轻微的减轻处罚或者不予处罚的规定，在第三十六条第六款规定了，迫于生计少量盗窃、未成年初次少量盗窃、无人看管少量盗窃和亲属谅解盗窃四种情节砝码属于“情节特别轻微”，可依法不予处罚。在该条款中，保证裁量基准的情节砝码下的行政目相同的情况下，为了实现最小限度地对行政相对人的侵害，该裁量基准对裁量层级进行改变，采取了不予处罚的行政手段，实现了必要性原则对于裁量内容正当性的规范指引。

比例原则在行政裁量基准在行政诉讼中的运用。在行政裁量基准的行政诉讼的过程中，狭义比例原则通常会体现出比例原则对裁量结果的比例性的追求，通过实现公民权益损害与行政目的利益之间的正义平衡，来彰显行政裁量的利益平衡和个案正义，最终实现行政裁量基准下比例原则的适用。

例如，2007年周文明诉云南省文山县交警大队行政处罚案中，一审法院尊重了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》这一行政裁量基准所代表的公安机关行政裁量权的行使，并将行政裁量基准第九条第三十一款规定的，机动车超过规定时速未到百分之五十的，处五十元以上一百元以下罚款，作为案件论证依据。根据《道路交通安全法》第九十条的规定，机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。该行政裁量基准将《道路交通安全法》关于超速驾驶处罚分为处五十元以上一百元以下，处一百元以上二百元以下两种裁量层级。

周文明超速行驶超过规定时速的28.6%，按照裁量基准的规则处于下级裁量层，应当受到处五十元以上一百元以下的处罚。而文山县交警大队却对周文明作出了罚款二百元并记三分的处罚，没有遵守云南公安厅的行政裁量基准。一审法院在案件审理的过程中，将行政裁量基准作为该行政处罚是否显失公正的论证依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，一审法院认定文山县交警大队行政处罚显失公正，判决变更处罚具有一定的道理。但是，狭义比例原则要求，裁量基准的逸脱必须以裁量基准目的利益的实现与公民权益损害之间关系的失衡为前提。在二审过程中，文山县交警大队认识到了其对行政裁量基准的逸脱。其在上诉状中，提出了裁量基准目标利益重大变更的具体解释，即近年来，文山县所发生的交通事故，主要原因就是超速行驶。当裁量基准目标发生重大变更时，其与公民权益损害的平衡被打破，公民权益损害在裁量目标变动依据充分正当时就必须做出相应的调整，即该案中文山县交警大队对于裁量层级的提高。所以二审法院在判决中对于文山县交警大队行政裁量基准逸脱的支持就显得更加恰当。

（作者单位：贵州大学法学院）

【注释】

①李登喜：“论行政裁量权行使的原则”，《河北法学》，2011年第7期。

②[美]伯纳德・施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，1986年，第566页。

③周佑勇：“行政裁量的治理”，《法学研究》，2007年第2期。

④陈新民：《中国行政法学原理》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第45页。

⑤周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，《中国法学》，2007年第6期。

责编/张蕾