热钱:如何冲破法律重重围剿

引言：从目前可得的资料显示，通过国际收支交易和跨境地下钱庄通道是“热钱”流入的两个基本路径。

“热钱”，也常被称做国际游资，至少具备以下特点――投机性、短期性和不稳定性。从这个意义上讲，以获得正常投资回报为目的、稳定的中长期（一年以上）资金流入，无论以何种方式出现，都不能称为“热钱”。现在普遍认为，那些进入国内在低价买入资产然后被动或主动拉升标的资产价格再高位套利后迅速离去的国际资金即为“热钱”。估算“热钱”的一种常见方法，是用外汇储备增加额减去贸易顺差与外国直接投资（FDI）净流入量。如果该差额为正，则表明有“热钱”流入。当然这种方法的一个关键前提是，外贸顺差和FDI都是真实的，没有隐性热钱。

随着实体经济的飞速发展，出于对资产价格升值和人民币升值的双重预期，国外各个投资主体均将大陆视为投资宝地，亦期待着随着中国经济的腾飞获得超额利润。但中国资本账户没有完全放开，短期资金不能随意进出，尽管存在资本流动管制，但并未妨碍国际资金通过各种渠道绕开国内法律的重重障碍流入国内。

从目前可得的资料显示，通过国际收支交易和跨境地下钱庄通道是“热钱”流入的两个基本路径。

国际收支交易途径

通过国际收支交易途径进入又可分为不同的方法。较为常见的办法一是通过进出口贸易渠道，境外客户与国内贸易企业订立虚假进出口合同，通过出口高收汇和进口低付汇的形式将外资转移入境，但这种模式涉嫌违反《民法通则》第58条第7款“以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为无效”及《合同法》第52条第3款“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，以及违反国家关于外贸进出口的有关法规而承担较大的风险，故多在关联公司之间或跨国子公司之间进行操作；二是通过预收账款和延期支付货款方式流入中国，其中出现过部分公司以收回历年积压逾期未核销款项的形式收汇。

对于上述两种情况，国家外汇管理局已经会同相关部门了《出口收结汇联网核查办法》和《关于实行企业货物贸易项下外债登记管理有关问题的通知》。其中，根据《出口收结汇联网核查办法》第三条、第四条的规定，企业出口收汇(含预收货款)应先进入企业的出口收汇待核查账户。企业在通过待核查账户办理资金结汇或划出手续时，银行应登录出口收结汇联网核查系统，在具体贸易类别相对应的可收汇额范围内进行收汇核注。根据《关于实行企业货物贸易项下外债登记管理有关问题的通知》第二条、第三条的规定，对企业出口预收货款和进口延期付款实行逐笔登记和注销的登记管理制度，加强预收货款与未来实际出口的跟踪监管，以防无真实贸易背景的资金借用贸易渠道流入境内投机获利；同时改进对进口延期付款的监督管理，防止因潜在债务风险造成的资金集中大规模流出。

除了上述两种最常见的模式外，“热钱”还通过包括汇兑、虚假捐赠等非贸易收支形式进入。不过，由于单笔资金的汇兑规模有限，并且依照银监会的相关规章和国内各商业银行内部监管规定，如果同一账户频繁发生汇兑业务，极易引起监管注意，因此通过这一渠道流入的规模不大。

借道FDI和SPV

除此之外，FDI中也有“热钱”成分。实际上，FDI中的“热钱”部分以外债的名义流入境内，部分以资本金结汇的方式流入。另外，每年FDI存量所生成的净现金流（包括税后利润加折旧），和每年外国直接投资者汇出境外的利润不相符。这一差额是否可以被视为隐藏在FDI渠道中的“隐性热钱”还存在争议。

目前我国对国际商贷借款的管制比较松，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其《实施细则》并未对外商投资企业担保其对外借款作出实质性的限制，短期外债成为国际游资进入的有效途径，通过这种形式进入中国的“热钱”是以外汇资金形式存在的。在实践中，某些公司通过将外汇资金抵押给商业银行套得银行贷款的方式完成了兑换人民币资金。但采种这种方式需要承担汇率风险以及需要依照《商业银行法》和《贷款通则》的相关规定依照贷款用途使用前项资金。

实践中还出现将设立外商投资企业作为特殊目的载体（SPV），利用资本金支付结汇将资金转为境内人民币资金，并通过SPV对国内资本市场进行投资，抬高资产价格。鉴于这种情况，国家外汇管理局了《国家外汇管理局关于关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》，该《通知》第三条规定，“银行为外商投资企业办理资本金支付结汇业务，应当执行国家外汇管理局关于支付结汇的管理规定。外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业从事境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理。”

至于前述“隐性热钱”，由于从性质上看属于企业上一年度未分配收益，并不完全符合国际游资投机性、短期性和不稳定性的特点，因此不属于本文论述的“热钱”。

地下钱庄的“捷径”

前面所说的种种途径，尽管有着复杂的表现形式，采用了各种规避法律的方法，但终归还是依附于国内金融体系，相对来说是透明的、可观察的、可控制的，主管部门可以相应制定规章予以规范和控制，而相当部分的“热钱”采用了通过地下cc

通过地下钱庄进入的资金大部分时候不需要跨境流动。地下钱庄起一个汇兑中介的作用。境外汇入的客户将钱存到钱庄指定的境外银行账户，待确认后就可以用境内结余的资金付款给境内的收款人，本外币均可。因此，这种模式简单且隐蔽。地下钱庄采用前述模式建立在自身良好的流动性和较高信用的基础上，俨然已经是脱离金融系统的独立王国。而风险亦很简单，就是这种体系是非法的，触犯了《刑法》的相关规定，一经发现就会被完全取缔。通过这种方式流入境内的“热钱”有可能一去不回。但在收益风险比例明显失调、主管部门严控流入金融体系的“热钱”的情况下，可以预期将会有更多的资金通过这种渠道流入境内。

综上所述，从目前掌握的资料来看，“热钱”主要通过前述几种形式进入境内，有的通过合法途径、有的通过规避法律，打“球”的方法、有的干脆采用了非法方式。尽管国内主管部门也相应的了一些控制措施，但目前国内已有的法律法规、部门规章显得散乱无序，有亡羊补牢之虞。因此，建立一个未雨绸缪、多层次、体系化的资本项目外汇资金管理制度刻不容缓。

李亚飞林鹤 亿达律师事务所