试论负面清单的行政法属性

【摘要】行政机关是经济的宏观调控者，是企业的服务者，负面清单的出现顺应了当今市场经济对于行政机关的定位，同时负面清单体现了行政法是一种平衡法的理念形态。负面清单在行政法上的界定是一种行政禁止，它分行政权界限并且约束私权。负面清单在行政法方面还有一些可以改善的地方，应该提升负面清单的立法层级、理清正负清单的适用范围，从而避免负面清单的适用上的不规范性。

【关键词】负面清单；行政禁止；行政审批

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-040-01

一、负面清单的行政法理论基础

行政法的发展是从行政机关与行政相对方的权利义务的不平衡到平衡。现代的行政法本质是衡平法，注重行政机关和行政相对方的在整个行政法律关系中的平衡。平衡论推动了市场经济的发展。建立社会主义市场经济体制的基本要求之一，就是要从根本上理顺行政机关与企业之间的关系，使行政机关真正成为宏观经济的调控者、监督者以及企业的服务者，而一般不再直接经营企业；使企业真正成为自主经营、自负盈亏、充满生机和活力的商品生产者和经营者，而不再是行政机关的附属物。

负面清单最早是由上海人民政府公布的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》，随后又编制了2014改版的负面清单。负面清单的管理模式强调的不是政府的事前准入审批，而是强调了对于企业的事后监管。自上海的负面清单获得了广泛的肯定，各地也都出版负面清单，这些大多都是政府机关对于企业管理模式的转变，这种新型的行政管理模式是我国行政法理论迈向平衡法理论的最好印证。

二、负面清单的行政法制度界定

负面清单是一种行政禁止。行政法上的行政禁止是指行政法或行政主体为相对方设定的不得作出某种行为的状态。行政禁止的内涵和负面清单的内容和目的契合。

（一）负面清单与行政禁止都是一种行政权界限划分

行政禁止是给行政许可设定了一个明确的范围，在行政法禁止的前提下，才有行政许可的必要。同样的，负面清单制度之内的投资，是被禁止和限制的项目，其中有限制进入的，往往就需要许可、审批或门槛准入条件，这里就体现了行政权的行使范围。对于不在负面清单内的投资项目，但不包括上位法另有的限制禁止规定，都在自贸区中采取的是备案制。

（二）负面清单与行政禁止都是针对私杈的约束行为

行政禁止的禁止是针对行政相对人的行为。以2014年的上海自贸区的负面清单为例，在基本框架上，仍采用了“说明”和“特别管理措施（列表）”的架构，以及《国民经济行业分类及代码》（2011年版）行业分类，包括18个行业门类，不包括社会组织和国际组织2个行业门类。“说明”中保留了“兜底条款”和“衔接条款”。这些对于私权利的明确限制表述，其实是从另一个角度对于公权力的限制。王利明教授认为：市场主体在自治过程中也面临经营失败的风险，尤其是进入到新生态、新业态，实行自主创新，常常伴随着一系列不可预测的市场风险。而私法自治原则本身又难以为克服这些风险提供有效的解决办法，而负面清单模式的采用有助于克服这些风险。负面清单是通过行政权的行使，起到一种对于私法的约束，这种规范模式恰到好处，既不会过分干预市场的动向，又在宏观上给市场一定限制。

三、负面清单的行政法上的改善

负面清单模式发展到现在已经呈现一种过热的局面，各地都在创建自己的负面清单，各地的版本都有自己的地方特色，但是负面清单的泛滥也会导致很多问题的产生。首先，各地的负面清单的内容等都呈现地方化和区域化的趋势，这会对国家对于内外资企业的统筹规划和管理造成很大的困扰。其次，负面清单的出现也伴随面产生了正面（权利）清单，各地也纷纷出台的正面（权力）清单，让负面清单和正面清单相互对垒，也让行政管理缺乏统一的管理模式。再次，负面清单的行政法属性决定了负面清单要与时俱进，但是事实上负面清单难以修改规范程序。负面清单的要随着上层的改革力度而改变，但是负面清单的改革阻力很大。

在解决负面清单泛滥和负面清单改革难度大的问题上，提升负面清单的立法高度应该是一个很好地解决办法。上海自贸区的负面清单，仅仅只是一个试点，试点的目的是为了推广和覆盖，从政策上看，负面清单模式现己覆盖了四大自贸区。在2015年初，三资法已经在修改当中，对于外资的准入制度应该会采取负面清单的形式，与国外的先进管理制度接轨。

对于负面清单和正面清单对垒的这样一种情况，我们应该理清负面清单和正面清单的适用范围。负面清单是针对企业而言的，而正面清单是针对政府的。一个现代化的、良性的社会治理结构应该是混合清单，即：对于政府是正面清单，法无授权不可为；对于市场和民间是负面清单，法无禁止即可为。政府其实一直是市场和民间创新的最大障碍，正是自己实行负面清单的政府扼住了市场和民间的创新思维。负面清单和正面清单不应该是无序的随意是使用，而是根据适用对象来选择合适的管理模式。